企业设立是指按照法律规范的条件和程序，发起人为组建企业，使其取得法律人格，必须采取和完成的一系列行为之总称。企业的设立是一个跨越了私法和公法两大领域，融合了实体法和程序法，具备多种法律关系和法律效果的有机整体，是一个复杂的历程。尤其是股份有限企业的创设更复杂，从发起人订立协议、制定章程、确定股东及出资、招投认股、召开创立会到法人登记等，是一个遇到的困难和出现的问题又多又复杂的历程。因此，对于企业设立的性质，众说纷纭，莫衷一是。故本文对企业设立的法律性质实行初步探析，以期抛砖引玉。

长期以来，人们通常把企业设立与企业成立相混淆，以致造成对企业设立的误解，不能正确地认识企业设立的法律性质、企业设立历程中责任的特殊性和设立中企业特殊的法律地位。事实上，企业设立与企业成立二者并不相同，其区别紧要如下：

1、概念区别。企业设立的概念前已述及。企业成立则是指企业在实质上依企业法组织设立，完成申请设立登记程序，经登记机关审核发给执照，取得法人资格的一种状态。

2、性质区别。企业的设立，系为组织企业之发起人之设立行为，有法律行为，亦有非法律行为；有民事法律行为，亦有受动的行政法律行为。而企业的成立则不是一种行为，而是指企业已取得法人资格的一种状态，是对企业合法身份存在的一种表现形式。

3、二者与企业登记的关系区别。所谓企业登记，是指企业登记机关对企业法人团体资格确认的一种法律宣告，是一种公示和监督法律行为。企业登记在本质上仍属企业设立行为，是企业设立这一系列行为的最后一个阶段，而企业成立则是企业设立和企业登记的法律后果。

4、效力区别。企业在成立后，才能取得企业法人人格和企业名称的排它使用权等，而企业设立则无上述人格和权利。

企业设立与企业成立的联系是：企业设立是企业成立的前提条件，企业成立则是企业设立追求的目的和法律后果。顺便说一下，有的学者将企业成立的性质说成是一种公法上之（国家）行政行为。不妥之处在于其将企业成立与企业登记相混淆。企业登记从主管机关或企业登记机关之行为看，是一种对企业实行审核和发照的行政处分行为；而企业成立则是企业登记的法律后果，是一种确认具备企业法人人格的状态，而不是一种行为，更不是一种（国家）行政行为。

关于企业设立的法律性质，传统企业法理论认为它属于法律行为，并且紧要是民事法律行为。对该法律行为的性质，学说不一，通常有以下三种（其中多以企业章程的订立为例实行解析说明）：

1、合伙契约说。这种理论认为，企业发起人协议、企业章程都是建立在当事人合意基础之上，并对当事人有约束力，是当事人彼此之间达成的合伙契约。

2、单独行为说。这种理论认为，应将企业设立分为两个阶段，即企业设立行为之预约与实现此预约之设立行为，企业设立是发起人以组织设立企业为目的所作出的单独行为。在单独行为说中，因对各个发起人的结合方式的理解区别，又形成了偶合的单独行为说和联合的单独行为说两种理论。偶合的单独行为说理论认为，企业发起人各有其设立企业的目的，它们之间在没有共同目的的状况下，以各自独立的行为偶然凑合到一起而成立企业。联合的单独行为说理论认为，各个区别的企业发起人，起初各自的意思表示并不一样，但是在设立企业的共同目的下，联合起来，通过共同的意思表示而联合设立企业。

3、共同行为说。这种理论认为，企业设立行为是企业发起人在同一目的的驱使下，以多数发起人的意思表示，共同一致作出的行为。

在上述三种理论中，共同行为说为通说，笔者亦赞同此说。对于合伙契约说，我认为合伙契约与企业设立至少有以下几点区别：首先，二者主体地位区别。企业的设立是创立企业的团体行为、集体行为，发起人仅是设立中企业的组织分子，是设立中企业的一员，未经选任、聘任为董事或委托为代表人，不能代表设立中企业从事法律行为，若为之，则系其个人行为，法律后果自然归属其个人；而合伙关系中的合伙人则是合伙的主体，每个合伙人都有权代表合伙企业从事经营业务，故在合伙中，每个合伙人的经营对全体合伙人都发生法律效力。其次，二者目标内容区别。企业的设立以创设新的权利主体为目标内容，而合伙契约以成立债权债务关系为目标内容。最后，二者形成历程区别。契约的成立，需经过要约和承诺两个阶段。而章程的订立并不经过对立的要约和承诺两个阶段，它是发起人平行一致的意思表示历程。由上可知，不应该认为章程是发起人之间所订立的契约，不应该用契约理论来说明企业设立的性质。对于单独行为说，无论是偶合的单独行为说还是联合的单独行为说，都忽略了发起人设立企业的共同目的，以及全休或多数发起人平行一致之行为，所以单独行为说在理论上说不通，与事实亦不相合，不能用这种理论来解释企业设立的法律性质。对于共同行为说，它揭示了企业设立行为的实质，即：在企业设立历程中，全体发起人之共同目标乃组建一具备法人资格之企业，发起人之行为代表的是全体发起人之共同一致的意思。共同行为说对企业设立的法律性质之说明最为合理。

如前所述，对企业设立的法律性质，笔者赞同共同行为说。同时，认为对于企业设立的法律性质，还应该从以下几方面把握：

1、企业设立是前企业行为

所谓前企业行为，亦称企业前行为，是指企业在成立之前的一系列法律行为和非法律行为的总称。企业作为一个具备法人资格的社会实体，并不是偶然出现的，而有一个较长且复杂的设立历程。这个历程，从经济角度观察，是设立人在具备基本条件的基础上，组织人力、物力、财力从而形成一定出产经营能力的历程；从法律角度观察，是设立人依照法定条件和程序向国家有关机关提出申请获得批准和（或）登记发照取得企业出产经营资格的历程。在这个历程中，设立人所为一系列行为是为组建企业并使其具备法人资格而为，其行为当时企业法人并非成立，若已成立，则为企业运营行为。前企业行为是企业运营行为的准备行为，对成立后正常运营具备举足轻重的意义，这决定了它在企业法中具备十分重要的地位。故作为一部健全而完善的企业法，不仅应调整企业行为，而且应调整企业前行为。可以这样认为，企业运营行为是企业法所规范的一般状态，企业前行为是企业法所规范的非常状态，它与债权人、认股人之间所产生的关系，在法律适用上，应适用区别于常态的特殊规则。

2、企业设立是一种具备民事和行政双重性质的法律行为

企业设立是一种具备行政性质的法律行为，紧要是指企业登记、股份发行之批准、特种行业经营之批准等一类的行政法律行为。在该法律行为当事人中，审查批准机关和（或）登记发照机关为能动之行政主体，申请企业登记之设立者为受动之行政主体。此种法律行为充分体现了国家强制性，它是现代国家对企业设立实行监督和经营管理，对社会经济秩序实行调控的重要手段。

企业设立同时是一种具备民事性质的法律行为，学者们普遍认为它是企业设立的核心部分或紧要内容，通常指制定章程、确定股东及出资、招股认股、召开创立会、聘任董、监事等。对于这种民事法律行为的性质，前已述及，此处不再赘述。

3、企业设立既有程序法上行为，又有实体法上行为

企业设立是取得企业资格而完成法律要件的一切行为。[4]这些行为涉及发起人、债权人，涉及工商局等行政机关，还涉及注册会计师事务所、律师事务所等中介服务机构。它们有些受实体法调整，有些受程序法调整，有些受实体法和程序法共同调整，从而引起一系列法律关系的发生、变更和消灭。常见的法律关系有：债权关系，即在特定当事人之间产生的一方有权请求他方为一定行为而他方有义务履行一定行为的权利义务关系，如为企业经营而待履行的借贷、买卖、租赁合同关系；物权关系，即当事人之间产生物权的设立、变动和终止的法律关系，如土地使用权的取得；投入关系，即因投入而发生的各种经济关系，如招股、认股关系；劳动关系，指双方当事人约定一方向他方提给职业上的有偿的劳务的法律关系，如未来企业职工的雇用；行政经营管理关系，即当事人之间发生的具备隶属性质的命令与服从的法律关系，如法人登记、不动产登记等。

4、企业设立既以个人为本位，又以社会为本位

个人本位，是指以保护个人利益为中心的一种思想；社会本位，是指以保护社会公共利益为中心的一种法律思想。企业设立打破了公法与私法之间的传统界限，实现了个人本位和社会本位的调和。也就是说，企业设立既要注意设立历程中各方当事人的利益，又要注意社会利益，如当地社区利益、环境利益、中小竞争者利益等。

(一)全民所有制企业设立的条件

根据《全民所有制工业企业法》的规范，设立全民所有制企业必须符合以下七个条件。

1．产品为社会所需要。

它是指全民所有制企业出产出来的产品必须是能满足人们的物质需求和精神需求，为了满足这种需求，企业提给的产品必须是符合国家质量标准要求的，不能提给伪劣残次品，给他人造成财产损失；同时对企业来说，出产的产品只有满足人们的需求，才能销售出去，企业提给的劳动价值才能实现，企业才有可能生存和进展。

2．有能源、原材料、交通运输的必要条件。

有能源、原材料、交通运输都是工业企业从事出产经营行为所必不可少的条件，没有这些条件企业就无法从事出产经营行为。

3．有自己的名称和出产经营场所。

名称是企业的标志，企业名称一是能标明企业的性质和面貌，二是能有利于保护企业的合法权益。我国专门制定有《企业名称登记经营管理规范》。出产经营场所包含企业的住所和与出产经营相适应的处所，住所是企业的紧要办事机构所在地，是企业的法定地址。企业从事出产经营行为必须在一定的空间实行，没有场所，企业的出产经营行为就无法实行。

4．有符合国家规范的资金。

资金是企业赖以生存的必备条件。有符合国家规范的资金包含三层含义：一是企业必须有资金；二是这些资金的来源必须是合法的；三是设立企业所需的资金必须符合国家规范的最低限额。

5．有自己的组织机构。

企业的组织机构是指企业的法人机关，法人机关对外代表企业承办各种事项，对内实施经营管理行为。没有组织机构，企业也是无法从事出产经营行为。全民所有制工业企业实行厂长(经理)负责制。厂长是企业的法定代表人。企业内部设立一些职能机构，如财务部、出产部、人事部等，以及职工代表大会。

6．有明确的经营范围。

经营范围是企业所要从事出产经营行为内容的界定。明确的经营范围也限定了企业出产经营行为的内容。国家将经营范围作为设立企业的必备条件，是国家经营管理的需要，也是明确企业权利义务，保障企业合法经营的需要。

7．法律、法规规范的其他条件。

紧要是指一些特殊要求，如环保、城乡建设总体规划等。

(二)有限责任企业设立的条件

根据《企业法》的规范，设立有限责任企业，应当具备下列五个条件:

1．股东符合法定人数。

设立有限责任企业的法定人数分两种状况：一是通常状况下，法定股东数须是2人以上50人以下。二是特殊状况下，国家授权投入的机构或国家授权的部门可以单独设立国有独资的有限责任企业。

2．股东出资达到法定资本最低限额。

法定资本是指企业向企业登记机关登记时，实缴的出资额，即经法定程序确认的资本。在我国，法定资本又称为注册资本，既是企业成为法人的基本特征之一，又是企业承担亏损危机的资本担保，同时也是股东权益划分的标准。

我国《企业法》根据行业的区别特点，规范了区别的法定资本最低限额：以出产经营为主的企业，人民币50万元；以商品批发为主的企业，人民币50万元；以商业零售为主的企业，人民币30万元；科技开发、咨询、服务性企业，人民币10万元。

关于出资方式，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。其中以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任企业注册资本的20％，但国家对采用高新技术成果有特别规范的除外。

3．股东共同制定章程。

企业章程是关于企业组织及其行为的基本规章。制定企业章程既是企业内部经营管理的需要，也是便于外界监督经营管理和交往的需要。根据《企业法》的规范，企业章程应当载明的事项有：企业名称和住所、企业经营范围、企业注册资本、股东姓名或名称、股东的权利和义务、股东的出资方式和出资额、股东转让出资的条件、企业的机构及其产生办法和职权及议事的规则、企业的法定代表人、企业的解散事项与清算办法、其他事项。

4．有企业名称，建立符合有限责任企业要求的组织机构。

企业作为独立的企业法人，必须有自己的名称。企业设立名称时还必须符合法律、法规的规范。有限责任企业的组织机构是指股东会、董事会或执行董事、监事会或监事。

5．有固定的出产经营场所和必要的出产经营条件。

出产经营场所可以是企业的住所，也可以是其他经营地。出产经营条件是指与企业经营范围相适应的条件。它们都是企业从事经营行为的物质基础，是设立企业的起码要求。

(三)股份有限企业设立的条件

根据我国《企业法》的规范，设立股份有限企业，应当具备以下六个条件:

1．发起人符合法定人数。

设立股份有限企业必须要有发起人，发起人既可以是自然人，也可以是法人。发起人应当在5人以上，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限企业的，发起人可以少于5人，但应当采取募集设立方式。

2．发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本的最低限额。

我国《企业法》明确规范：股份有限企业的注册资本应为在企业登记机关登记的实收股本。股本总额为企业股票面值与股份总数的乘积。同时还规范，企业注册资本的最低限额为人民币1000万元，最低限额需要高于人民币1000万元的，由法律、行政法规另行规范。

在发起设立的状况下，发起人应认购企业发行的全部股份；在募集设立的状况下，发起人认购的股份不得少于企业股份数的35％。

3．股份发行、筹办事项符合法律规范。

4．发起人制定企业章程，并经创立大会通过。

5．有企业名称，建立符合股份有限企业要求的组织机构。股份有限企业的组织机构由股东大会、董事会、经理、监事会组成。

股东大会是最高权力机构，股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权。董事会是企业股东会的执行机构，由5～19人组成。经理负责企业的日常经营管理工作。

6．有固定的出产经营场所和必要的出产经营条件。

(三)合伙企业设立的条件

根据《合伙企业法》的规范，设立合伙企业应当具备下列五个条件。

1．有两个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者。

合伙企业合伙入至少为2人以上，这是最低的限额。最高限额未作规范。与有限责任企业的股东区别，合伙企业中的合伙人承担的是无限责任，合伙企业不允许有承担有限责任的合伙人。

2．有书面合伙协议。

合伙协议是由各合伙人通过协商，共同决定相互间的权利义务，达成的具备法律约束力的协议。合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。

3．有各合伙人实际缴付的出资。

合伙人的出资可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利缴纳出资。经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定。

4．有合伙企业名称。

合伙人在成立合伙企业时，必须确定其合伙企业名称。该名称必须符合企业名称经营管理的有关规范。

5．有营业场所和从事合伙经营的必要条件。

合伙企业要经常、持续地从事出产经营行为，就必须有一定的营业场所和从事合伙经营的必要条件。所谓必要条件，就是根据合伙企业的合伙目的和经营范围，如果欠缺则无法从事出产经营行为的物质条件。

(一)全民所有制企业设立的程序

设立全民所有制企业须经过的程序。

1．必须依照法律和国务院规范，报请政府或者政府主管部门审核批准。这种审核批准分两种：

(1)设立全民所有制企业，其设立者必是某一个全民所有制单位，该单位新设立一个企业会影响国有资产等方面的变化，它必须报经自己的主管部门或者政府审核批准；

(2)一些特殊经营范围还须经有关监督经营管理部门或者人民政府批准。如出产医药品、食品、录音录像制品等。

2．必须办理工商登记。工商登记是企业取得合法地位的一种行为，企业只有在国家法定机关依法登记后，企业才能正式成立。

(二)有限责任企业设立的程序

1．订立企业章程。

设立企业必须先订立章程，将要设立的企业的基本状况都通过章程反映出来，这样才便于有关部门审查、批准和登记。

2．审批。

按照我国《企业法》的规范，并不是所有设立企业都要经审批，只有国家法律、行政法规规范必须经有关部门审批的，才应当在企业登记前办理审批手续。

3．法人登记。

股东的全体出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向企业登记机关申请设立登记。企业经核准登记，领取企业营业执照后，方告成立，并取得法人资格。

4．分企业的设立。

企业可以设立分企业，分企业只是总企业经营管理的一个分支机构，不具备法人资格。设立分企业也应当向企业登记机关申请登记，领取营业执照。

5．出资证明书。

出资证明书是证明股东缴纳出资额的文件，由企业在登记注册后签发。出资证明书必须由企业盖章。

(三)股份有限企业设立的程序

1．发起人拟定企业章程。

2．发起人依法认购其应认购的股份或公开募集股本。

以发，起方式设立股份有限企业的，发起人在书面认足企业章程规范发行的股份后，应立即缴纳全部股款；以募集方式设立股份有限企业的，其股本除由发起人自己认购一部分外，还须向社会公开募集。公开募集的程序如下：

(1)须经有关部门批准。

设立股份有限企业，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。发起人要向社会公开募集股份时，必须向国务院证券经营管理部门递交募股申请，并报送批准设立企业的文件、企业章程、经营估算书、发起人姓名或者名称、发起人认购的股份数、出资种类和验资证明、招股说明书、代收股款银行的名称及地址、承销机构名称及有关协议等文件。

(2)向社会公开有关信息。

发起人在向社会募集股份时，必须向社会公告招股说明书，附企业章程，并制作认股书。

(3)由证券经营机构承销。

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券经营机构承销。发起人不能自己向社会公开募集股份，也不能任意找一个机构去募集。

3．召开创立大会。

股份有限企业的创立大会应在股款缴足，经法定的验资机构验资并出具证明后30日内召开。创立大会是企业成立的先决条件。创立大会确定了所创企业的基本重大的问题，这些决定是创立者们向国家申报的具备法律约束的文件。创立大会在法定期间召开后，认股人不能抽回其股本。

4．实行法人登记，取得营业执照。

股份有限企业必须依法登记后，才能成为独立的企业法人，受国家法律、行政法规的保护。企业登记以后取得营业执照，宣告企业成立。股份有限企业成立后，应当实行公告。

(四)合伙企业设立的程序

根据《合伙企业登记经营管理办法》的规范，合伙企业设立的程序紧要有两道：

1．向企业登记机关提交相关文件。

所需提交的文件有：合伙申请书、合伙人的身份证明、合伙协议、出资权属证明、经营场所证明以及合伙人指定代理或共同委托的代理人的委托书等。

2．企业登记机关自收到申请登记文件之日起30日内作出是否登记的决定。

对符合《合伙企业法》规范条件的予以登记，发给营业执照；对不符台规范条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业的成立日期。合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地企业登记机关申请登记，领取营业执照。