实际控制

什么是实际控制

实际控制是指“能够实际控制企业的行为”。

实际控制的表现形式

1.单独或联合控制一个上市企业的股份、表决权超过该企业股东名册中持股数量最多的股东的;

2.单独或联合控制一个上市企业股份、表决权的比例达到或者超过百分之三十的;

3.通过单独或联合控制的表决权能够决定一个上市企业董事会半数以上成员当选的;

4.能够决定一个上市企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营行为中获取利益的;

5.中国证监会认定的其它情形。

影响实际控制的紧要因素

实际操作中,影响对企业实际控制的因素很多,股东持股比例、对董事会的影响及控制能力、对企业高级经营管理层的影响及重要协议的有关约定是认定实际控制的重要标谁。

(一)股东持股比例

股东会由全体股东组成,是企业的最高权力机构。股东通过对股东会或股东大会的影响,进而影响到企业的重大决策。持股比例是股东投入资源多少的量化,随着投入资本等资源的增加,该股东对企业的影响力也逐渐增加,该影响力具体体现在企业股东会或股东大会表决权上。一般而言,股比超过50%,该持股人对企业股东会或股东大会决议的影响显著。多数认为,从会计核算及合并报表的角度,股比超过50%。持股比例的股东被认定为实际控制人。

值得关注的是有些企业的状况并非如此,例如国有资产经营管理部门为了达到对某国有企业A的的监管,国有资产经营管理部门控制着该A国有企业的重大投入、重大资产处置、重大人事任免及其薪酬(三重一大)等,而该A企业的直接股东即便拥有超过50%。的股比,实际上也无法控制该“下属子企业”的重大经营政策。此时,该A企业持股50%。的股东实质上不能被认定为享有实际控制。

(二)董事会董事席位比例

董事会是依照有关法律、行政法规和政策规范,按企业章程设立并由全体董事组成的业务决策及执行机构,负责企业业务经营行为的指挥与经营管理,对企业股东会负责并报告工作。我国法律分别对有限责任企业和股份有限企业的董事人数作出了规范。《企业法》第45条规范,有限责任企业董事会成员为3-13人;第51条规范,有限责任企业,股东人数较少或规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。《企业法》第109条规范,股份有限企业董事会成员为5-19人。若某一投入者通过派出董事而在被投入单位的董事会或类似机构中占有至少超过半数以上的表决权,从而对被投入单位的董事会产生重大影响,主导董事会的经营决策。

实务中有一些实际上已控制或主导了企业的出产经营行为,但在法律形式上并未被认定为控制方的状况。比如某股东取得一定比例的股权,在董事会人员中具备一定的委派人数(未过半),形式上未取得多数或过半数表决权,但由于该股东在企业内部出产经营、核心技术、人事安排、重大资产重组等方面的工作中实际起到主导作用,并能够保证所提议案在股东大会和董事会上通过,通常已经说明其取得了实际控制权。

(三)高级经营管理人员的结构

高层经营管理人员是指对整个组织的经营管理负有全面责任的人,他们的紧要职责是制定组织的总目标,掌握组织的方针,评价整个组织的绩效。在企业的职务等级中,高级经营管理人员一般指企业的总经理、副总经理、财务负责人、上市企业董事会秘书和企业章程规范的其他人员。

鉴于企业高级经营管理层控制着企业的实际经营行为,企业股东如果能通过治理结构的设计或协议安排,决定高级经营管理人员的任免,即可对企业的控制起到重大影响,继而可以被认定对该企业的实际控制。

(四)企业重要协议的约定

对企业经营行为的影响,除了股东会、董事会、高级经营管理层此类治理结构的影响外,企业章程、协议对企业的控制行为也起到重要影响。即使是某个股东的股比超过50%,如果通过协议等安排,企业的重大经营行为及财务政策不受其控制或影响,则该股东未能实际控制企业,亦不能被认定为实际控制人。同样,即使是占比很小甚至不足10%,但如果能通过协议控制着企业绝大部分经营决策及财务政策的决策权,则同样可以被认定为享有实际控制权。

综上,上述四种因素相互影响,相互作用,任何单一因素均无法实际控制企业经营。


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