非农就业是指有就业资格的公民获得从事有报酬或收入的非农职业。

在我国,由于城乡二元结构的存在,农民的就业曾长期被限制在农业就业上。自20世纪80年代起,农民逐步获得了一定程度的非农就业。进入21世纪,随着党和国家明确提出城乡统筹进展的政策,放开以及保障农民的非农就业,成为这一政策的重要内容。国家相继出台了一系列保障农民非农就业的规范性法律文件,特别是《就业促进法》的颁布,表明国家将致力于促进劳动力在城乡之间的有序流动和竞争,加强农村劳动力进城就业的制度建设。

农民的非农就业要想得到法律的平等保护,有两个重要的理念必须得到贯彻执行:一是反歧视理念,二是偏重保护理念。

(一)反歧视理念

歧视一般表现为差别对待,但不能说所有的差别对待都是歧视。在市场经济中,非农就业岗位是一种稀缺资源,如何在全体公民中公平分配非农就业岗位,需要一定评判标准。其评判标准有先天因素和后置因素。前者指起因于自然的个人因素,包含性别、肤色、种族、相貌、身高、血型、身份、国籍、地域等,这是个人无法选择的;后者指由个人后天通过生活、学习而养成的,如能力、经验、知识等。针对先天因素的差别对待,除社会普遍认同的外,都是不合理的;针对后置因素的差别对待,原则上可以行使,但必须确认为是职业上必要的。国际劳工组织《就业和职业歧视公约》将就业和职业歧视定义为:“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族、血统或社会出身所做出的任何区别、排斥或优惠,其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。”可见,歧视是基于先天因素而实施的不合理的差别对待。反歧视就是要消除不合理的差别对待,使每个人都得到合理的平等对待。

目前,总体来讲,城镇市民所享有的非农就业权优越于农民的非农就业权。这种以户籍或地域为标准的差别待遇就是歧视。因此,对农民非农就业实行保护,首先就应树立反歧视的理念。这是基于:

1.平等是现代法治的基石。自“法律面前人人平等”的法治原则创立后,平等就成为法治的基石。平等紧要是防止基于性别、身份、出身、地位、财产、民族等各种先天因素而导致的差别待遇。因为先天因素是先天注定的,个人无法选择,不能体现个人的自由意志,也不能对个人的后天努力作出客观评价。以个人无法选择、无法改变的因素来作为分配个人权利义务的标准,是最不合理的。作为一个以法治为治国方略的国家,自应消除一切歧视。

2.平等就业是市场经济的内在要求。市场经济的最大特点是平等和自由,劳动力市场也必然要体现平等和自由的特征。自由意味着劳动者不应受人身、等级、身份的限制,可以自由支配自己的劳动力,包含流动、迁徙、选择雇主和职业等;平等意味着各类劳动者在机会面前皆平等,在劳动力市场上实行平等竞争,在公平有序的竞争环境中各尽其能。因此,市场经济必然要建立适应其内在要求、平等就业的劳动力市场。

(二)偏重保护理念

偏重保护是对弱势群体予以特殊照顾或对强势群体实行限制。这是一种差别对待,但不能认为是歧视。因为社会中区别群体因其特殊属性,能力也有差别,实践中不可能实现结果平等。但社会公平原则仍然要求我们,应通过对强势群体的限权或对弱势群体的加权等方式,使两者尽可能结果平等,或至少相差不大。罗尔斯认为,只有对处于最不利地位者给予更大、更多的帮助、扶持与照顾,才能使人们在结果上趋于平等,也才符合“社会正义原则”。

《消除一切形式种族歧视国际公约》也认为,“专为使若干必须予以必要保护的种族或民族团体或个人获得充分进展而采取的特别措施,以确保此等团体或个人同等享受或行使人权或基本自由的,不得视为种族歧视”。

在我国,长期的城乡二元结构导致农民在各方面失去了进展机会,相对于市民,农民在能力和机会方面处于弱势,成为弱势群体。在劳动力市场中,农民不仅受到制度性歧视,更因其竞争力较弱而受到市场抛弃。因此,对农民非农就业实行保护,还应树立偏重保护的理念。理由在于:

1.反歧视具备局限性。反歧视的局限性表明,由于自身能力所限,即便受到平等对待,但弱势群体无论怎样努力也可能无法实现自己的理想,为使他们不致因事实上的不平等而陷入更大的不平等中,有必要偏重保护,才能实现真正平等。这种做法遍及各个国家的社会、经济、文化、教育等多方面。因此,反歧视所体现的形式平等并不能使农民得到实质平等,对农民实施有差别的偏重保护,才最具实质意义。

2.社会全面进展的需要。社会是一个有机整体,弱势群体是社会有机整体的一部分。社会进展应该是整体的,既包含强势群体,也包含弱势群体的进展。首先,强势群体与弱势群体利益相关,二者的进展连在一起,强势群体的单独进展,即便短时间内有可能,也不能持续长久。其次,社会和谐需要很好地协调和平衡各方面利益。整个社会结构有其平衡限度,一旦差距加大,社会就要酝酿断裂和动荡,结果是整个社会的进展将受到阻碍。因此,保护弱势群体是社会整体进展的必然要求。而农村长期积弱积贫,农民的整体素质低,农民的进展受到极大限制。社会要全面进展就必须促进农民进展,要促进农民进展就必须给予农民特别的扶持和帮助。

3.弱势群体的机会损失应当补偿。在我国,强者之所以强,很大程度上是因为国家通过制度、政策等对强者予以利益倾斜,将弱者的进展机会让给了强者,强者的进展其实是建立在弱者机会损失的基础上。因此,在弱者长期付出巨大牺牲换来强者的进展后,就应给予弱者恰当的补偿。偏重保护并不是强者对弱者的恩赐,“作为社会制度或社会基本结构的正义必须从最少受惠者的角度来考虑补偿问题”,通过偏重保护手段使强者与弱者重新平等起来。

• 刘焱白.我国农民非农就业的法律保护(J).湖南师范大学社会科学学报.2008,2