所谓证券市场民事赔偿制度，是指上市企业投入者的财产权受到不法行为的侵害后，依法要求加害人予以赔偿的制度。当投入者要求赔偿的请求以诉讼形式诉至人民法院时，则这种诉讼构成了证券市场特有的民事诉讼赔偿机制。

证券市场的民事诉讼赔偿机制有其区别于一般民事诉讼的特点：第一，从投入者诉讼的愿望而言，它表现为一种给付之诉，即要求加害人对自己所受的损失给予一定金额的赔偿。它区别于一般的民事或经济行为，这是由投入者是通过证券市场而参与经济行为的特性所决定的。第二，主张损害赔偿权利的主体具备两重性，即既是形式权利人，又是实质权利人。主张权利的当事人主体既可以是为自己的利益（实质权利人）而起诉，也可以是为企业的利益（形式权利人）而起诉。第三，受害人往往人数众多，赔偿金额巨大。

有权利就必然有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法行为人的惩戒措施。前者通常表现为民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政处罚和刑事制裁。我国利用行政和刑事执法手段维持证券市场秩序的做法已有十数个年头，但这些执法手段只是部分地抑制了违规、违法和犯罪行为，而投入者权益并未得到充分保障。这种重行/刑轻民的现象已严重阻碍了我国证券市场的健康进展，也大大伤害了投入者的投入热情，在一个逐步走向成熟的市场经济体制下，这种现象显得极不正常。

民事诉讼赔偿制度是保护中小投入者利益的最有效的法律手段、也是最后的救济手段。然而，根据我国现有的法律制度，民事诉讼赔偿制度在实体法上的不完备和程序法上的可操作性差，已使所谓“司法救济手段”无法落到实处，成为一句空话；另一方面，长期以来证券市场的执法者和司法机构则习惯于以“市场危机”和“投入者教育”作为稳定社会的有效手段，却偏废了对违法违规者的有力惩处制裁和包含民事救济手段等法律制度的立法和研究。因此，在现有法律框架范围内对有关民事诉讼赔偿制度实行修整和完善，通过法律赋予所有证券市场参与者以监督权、民事赔偿诉讼请求权等，并借鉴判例法国家的一些运用判例的合理做法，摒弃过度保守的观念和拘泥现行法律成规的做法，推进和创新投入者权益维护的法律制度，这在最终也将推进中国证券市场乃至资本市场的进展。在证券市场中，行政机关的行政监管、司法机关的刑事制裁和投入者的民事赔偿机制三者应当是相辅相成，不可偏废其一。

当受害人向侵权行为人主张损害赔偿权利时，必须有相应的法律依据，这些依据分别体现在程序法和实体法两个方面。

1.程序法上的规范

民事诉讼赔偿制度在程序法上的操作制度紧要体现于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）中。《民诉法》第18、19、20、21条规范了各级人民法院受理民事案件的范围（级别管辖），第29条规范了因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或被告住所地人民法院受理（地域管辖），第53和54条规范了共同诉讼和代表人诉讼制度，第55条规范了代表人诉讼的公告、登记及判决效力，第108条规范了起诉的条件，第112条规范了法院立案的时间和程序；《若干意见》第59~64条是对《民诉法》第54、55 条的进一步解释，例如在这些条款里规范了人数众多是指10人以上，根据当事人一方人数众多在起诉时是否确定，规范了如何推选代表人，对人数不确定的应如何公告及公告期限，向法院登记的当事人必须对有关法律关系及损害事实提给证据，未参加登记的权利人在诉讼时效内如何行使诉讼权利力等。

2.实体法上的规范

涉及投入者民事侵权赔偿之诉，可以适用的实体法有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国企业法》、《中华人民共和国证券法》等。《民法通则》第 106和117条规范了侵权民事责任的一般归责原则；第131、132条规范了民事责任的分担原则；第134条规范了承担民事责任的紧要方式；第135和 137条规范了请求保护民事权利的诉讼时效为两年。《企业法》第63和118条规范了企业董、监事、经理在执行企业职务时因违法致企业损害的，应承担民事赔偿责任；第214条规范董事、经理违法以企业资产为股东或其他人提给债务担保的，应依法承担民事赔偿责任。《证券法》中将侵权行为规范为发行欺诈，内幕交易，操纵市场，虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，欺诈客户等五类，其中，第18、175条规范了发行欺诈的民事责任；第5、67、68、69条等相关法条规范了内幕交易的民事责任；第5、71、184条等相关法条规范了操纵市场的民事责任；第63、177、202条规范了虚假陈述、误导性陈述、重大遗漏的赔偿责任；第42条规范了由归入权产生的赔偿责任。

从以上可以看出，我国关于证券市场民事赔偿及责任制度的立法体系已基本具备，并已体系化，《民法通则》是关于民事赔偿的一般原则和规范；《企业法》是关于企业的经营者给企业造成损害时，必须向企业和股东承担民事赔偿责任；《证券法》则规范了上市企业、上市企业的经营者、有关的中介机构、其他侵害人（例如黑庄、侵占上市企业资产的大股东等）因侵权给企业或投入者造成损害时，必须向企业或投入者承担民事赔偿责任。三个法律层层递进了现代企业商事法律行为中，各个市场参与主体在民事赔偿制度中的当事人主体资格及责任事由。

3.不足之处

由于我国证券市场的进展有其特殊性，在短短的十数年中，走过了发达资本主义国家过去几十年甚至上百年的历程，故在一方面造就了新型纠纷、案例层出不穷，另一方面也显现出立法和研究的相对滞后。因此，有关涉及证券市场民事赔偿纠纷的案件，除程序法上尚相对有法可依外，实体法上的一些基本问题并没有具体详尽的规范，一旦涉及诉讼，对法院有关当事人而言，将会无所适从。日前，最高人民法院通知暂不受理证券市场民事赔偿案件，这个“暂”字从程序法上是没有依据的，但从我国证券市场民事赔偿的实体法的角度，应是可以理解的，在目前形势下，尽快出台《企业法》和《证券法》有关民事责任的司法解释显得极为必要和迫切。

从实体法的角度值得研究、需要规范的内容很多。例如，侵权行为的性质是一般侵权行为，还是特殊侵权行为？与此相关，侵权人承担的民事责任是过错责任，还是无过错责任？这些过错责任是法定，还是推定？在举证责任方面，是由原告负紧要举证责任，还是由被告负紧要举证责任？如果要求被告举证，是否应当赋予其免责抗辩权？对于侵权行为与损害结果是必须证明具备必然因果关系，还是象银广夏案中的原告那样只需推定证明上市企业虚假的信息披露与股价暴涨及违法行为被揭露、被制裁后股价暴跌之间具备一致性即可？违法者所要承担的赔偿责任范围应以企业或所有投入者遭受的损失总额为限，还是应加上惩罚性的赔偿部分？投入者所受的损失如何计算、如何认定、确定的标准是什么？等等。

在程序法方面，虽然《民诉法》第54、55条以及《若干意见》的相关条款对共同诉讼和代表人诉讼制度有全面的规范，但它与美国等国家所通行的集团诉讼之间还有较大区别。最大的区别之处在于：集团诉讼的判决具备扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人；而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果。这就使诉讼标的额、民事赔偿的威慑力和对侵权行为的警示作用大大受到削弱。另外，对于原告预交的诉讼费用是否可以申请减免，是否可以将此类案件定性为非财产案件而收取固定的诉讼费用，或区分案件的共益权、自益权性质区分收费标准与方式等等，都必须加以明确规范的。

证券市场民事赔偿制度的紧要诉讼形式有两种，即投入者集团诉讼制度和股东代表诉讼制度。这里，须指出的是我国目前尚没有真正确立起集团诉讼这个概念，在有关的法律条款里，还只有共同诉讼和代表人诉讼这两个名词，但我国目前所发生的诸如亿安科技案、银广夏案实质已具备了集团诉讼的特征，故我们将此类案件直接称呼为投入者集团诉讼。投入者集团诉讼和股东代表诉讼是证券市场特有的两种区别性质的诉讼制度。

在美国，法律赋予了投入者两项重要的诉讼权利：投入者集团诉讼和股东代表诉讼。美国规范这两种诉讼制度的法律文件紧要有《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《联邦民事诉讼法》、以及《1995年私人证券诉讼修改法》、《1998年证券诉讼统一标准法》。在美国，投入者集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，从开始策划到诉讼结束，律师几乎全程包揽，甚至代垫案件受理费，投入者从签署全权委托代理协议至案件结束几乎不用操任何心。如果胜诉，只要从获得赔偿的金额中支付一定的代理费用，如果败诉，则可能会在代理协议中有免交代理费的条款。因此，投入者集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督力量，该制度已成为投入者权益保护的极其有效的法律制度。在我国，类似的亿安科技案由中伦金通律师事务所的律师代理发起，颇具美国的投入者集团诉讼，所区别的是，我国的代表人诉讼制度规范了受害人必须实行权利登记，法院必须实行权利登记的公告（当人数不确定时），如果该案被受理并得到胜诉的判决，则判决效力只对那些实行了权利登记的受害人有效。这样的规范，使得诉讼标的相当有限，对违法者的惩戒作用大大削弱。而在美国，股价操纵案的违法者操纵股价的获利被视为投入者所遭受的损失，此外，在此基础上，还要对违法者处以巨额惩罚性赔偿，几乎可以令违法者倾家荡产。这些都是我国的代表人诉讼所不能比拟的。

同样，在美国、日本等国家，人们运用和驾御股东代表诉讼制度的能力是相当强的。美国有些律师专门瞄准那些“有问题”的企业，收集企业经营者侵权的证据，然后，劝导某个股东以其名义发起股东代表诉讼。如果我国建立股东代表诉讼制度，就可以使那些允许大股东随意侵占企业资产的企业董事、监事承担返还企业资产的民事责任；同样，那些因随意担保而使企业财产遭受损失的部分也可通过股东代表诉讼而令担保决策者承担赔偿的责任；还有诸如企业被行政罚款或刑事罚金的损失，也是因为企业经营者的违法、违规行为所致，企业财产的损失应有违法违规的经营者承担。

不仅如此，股东代表诉讼有时还可以与投入者集团诉讼同时实行，由于诉因是两个，因而是属于两个区别的诉讼。在多数状况下，投入者集团诉讼将成为股东代表诉讼的前置程序，而富有喜剧性的是，投入者集团诉讼的原告（投入者），也可能成为股东代表诉讼的原告（股东），但前者是基于自益权产生的诉讼，而后者则是基于共益权产生的诉讼。例如，《证券法》第63条规范了负有责任的董事、监事、经理人员对侵犯投入者权益的行为与企业（发行人和承销商）承担连带责任。这里的发行人（上市企业）和承销商是承担民事赔偿的第一责任人，董事等责任人员虽也是被告，但若投入者胜诉，其原告胜诉部分的利益往往是通过企业而非董事等责任人员实现的，因此，董事等责任人员实际上变成了陪衬而已。然而，作为虚拟侵权主体的“企业”，其侵权行为并非由企业所为、而是由董事等责任人员实施的，因此，对于企业向投入者支付赔偿的部分，企业股东就可以通过股东代表诉讼，向负有侵权责任的企业经营者和监督者实行追偿。如果没有这种追偿制度，将使“投入者”和“股东”产生法律意义上的竟合，限于自己告自己的尴尬境地。为了避免这种尴尬，有效的办法是，当投入者通过集团诉讼或个人诉讼获得胜诉赔偿后，如果损失是通过上市企业向投入者赔偿的，则企业有权利向负有责任的董、监事追偿，如果企业拒绝或怠于追偿，则符合一定条件的企业股东可以以自己的名义，向法院起诉，对企业（实质为全体股东）所受的损失向侵权行为人实行追偿，追回由企业“代付”的损失。

只有将投入者集团诉讼和股东代表诉讼相结合，才能从源头堵截证券市场的侵权行为、违法行为，并使上市企业遭受的财产损失最小化，也才能理顺上市企业和投入者之间的关系。如因操纵市场、虚假信息披露致投入者权益受损的亿安科技案、银广夏案中，若上市企业被提起投入者集团诉讼而被法院判令承担赔偿损失的、或上市企业因违法犯罪而承担行政罚款和刑事罚金的，则符合一定条件的股东还可通过股东代表诉讼，将企业被判赔偿或被判罚款/金而支付的款项向负有责任的经营者实行追偿。

证券市场民事赔偿制度的其他诉讼形式还有投入者个人诉讼、投入者社会团体诉讼和政府诉讼三种。

投入者个人诉讼，是指某一投入者基于企业所有者的身份在合法权益受到侵犯后直接以本人的名义提起的诉讼。投入者个人诉讼是一种基自益权的诉讼。同投入者集团诉讼一样，投入者个人诉讼也是一种直接诉讼，它和投入者集团诉讼的区别仅在于，作为原告的投入者是少数人还是人数众多。投入者社会团体诉讼，是指以投入者社会团体的名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害的投入者整体利益提起的诉讼，尤如消费者权益保障协会可以代表全体或特定的消费者提起诉讼一样。而作为代表投入者权益的社会团体，可以是投入者权益保障协会，也可以是投入者权益保障基金等来参与诉讼。应当说，投入者社会团体诉讼是一种有待建立的诉讼制度，它是一种基于共益权的诉讼，它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。

政府诉讼，是指国务院有关职能部门发现存在侵犯投入者合法权益的行为后，以政府部门的身份代表中小投入者/股东提起诉讼，尤如美国商务部代表烟民起诉几家大烟草企业一样，在我国，这个部门可以是国家经贸委或法律规范的其他部委。应当说，政府诉讼也是一种有待建立的诉讼制度，也是一种基于共益权的诉讼。它参与直接诉讼或股东代表诉讼，必须持股或者经法律许可受托豁免持股。 二、投入者集团诉讼制度

投入者集团诉讼，是指证券市场投入者当其利益受到不法侵害时，可直接以自己的名义向人民法院请求损害赔偿的诉讼。在我国的民事诉讼立法上，被称为代表人诉讼或共同诉讼。在民事诉讼法理论上，其对应于派生诉讼，是一种基于自益权而产生的直接诉讼。

（一）投入者集团诉讼制度现状及建立的必要性

在我国，尚未看到那个法院真正启动过集团诉讼制度，即便是个别法院曾运用代表人诉讼制度受理过一些案件，但也都是要求在诉前就将人数确定下来，因而也未发布过权利登记公告。例如，云南省昆明市中级人民法院曾受理过有几十个股民诉昆明某证券营业部柜台交易基金欺诈索赔案，在该案中，法院是事先确认原告人数的，事实上，受害人人数何至几十个，并且在其他城市也有大量相同的受害人。

长期以来，我国证券市场民事赔偿的司法实践一直处于保守状态，在以往的司法实践中，出于某种考虑，法院往往将集团诉讼分拆成个案受理和审理。实际上，集团诉讼制度正是出于社会稳定的考虑，将众多纠纷一次性纳入法制轨道予以解决，避免了重复诉讼以及可能出现的相互矛盾的判决，也节约了司法成本，提高了司法效率。

由于证券市场投入者权益纠纷具备所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，此类纠纷应该也只能以集团诉讼的方式受理和审理，这不仅有利于确定管辖法院，有利于法院发布公告、权利人登记、诉讼代表人的推举和对案件的审理，也有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性，对于诉讼参与人各方而言，还节约了诉讼成本。

（二）证券市场投入者集团诉讼的基本特征

第一，原告投入者主体的广泛性和不确定性。例如，亿安科技案、银广夏案拟提起民事赔偿诉讼的投入者可能有成千上万（包含法人和自然人）。如果受损害的投入者的人数能够确定，则受诉法院可以省略公告、登记等审理前的前置程序，由投入者经推选代表人或委托代理人参加诉讼即可启动诉讼程序；反之，如果投入者人数无法确定，则法院在受理后，须向未起诉的投入者发出公告，并实行投入者诉讼主体资格及权利登记；没有参加登记的，必须在诉讼期间内提出诉讼，方可适用判决。这里的原告投入者（俗称股民），区别于《企业法》上“股东”的概念，它可能已不再持有某一上市企业的股票，也可能继续持有；但一定是在某一特殊阶段曾经持有并遭受不法侵害的投入者。另外，律师可以直接以公告方式公开征集作为不特定投入者的委托人而参与到诉讼中。

第二，被告主体的特定性。通常是上市企业（发行人），但根据《证券法》第63条、第161条的规范，被诉对象还可以包含证券承销商及上市企业、承销商的负有责任的董事、监事和经理人员、相关中介机构及企业外部人员及机构、危害企业利益的第三人等。

第三，受诉法院的选择性。除了被告所在地外，侵权之诉的受诉法院还可以是侵权行为实施地（对被告而言）或侵权结果发生地（对原告而言）。这样，在亿安科技案中，如提起民事赔偿诉讼，则可以由股价操纵行为地（庄家分散在众多地区的营业部开户地），也可以由投入者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告住所地。这样，该案有管辖权的法院将涉及深圳、广州、北京、上海等众多地域。在银广夏案中，可以是作假行为地，不实信息发布地、传播地，也可以是投入者损害结果发生的营业部开户地，还可以是被告的住所地。同样，从地域管辖的角度，该案有管辖权的法院将涉及银川、天津、北京、上海等众多地域的法院。如果不考虑级别管辖，那么，连基层法院也可以受理，根据媒体报道，银广夏作假案首先就是由无锡市某基层法院受理的。根据法律对于管辖的规范，对原告而言，其可以选择上述所在地域之一的任何一个法院提起诉讼。为了避免出现同类诉讼案件遍地开花、以及可能出现的判决不一的混乱局面，最高人民法院应制定相关的司法解释，对证券市场投入者集团诉讼采取选择管辖和指定管辖相结合的原则。即就某一个案而言，考虑到这类诉讼案件主体的广泛性和审理的专业性，上级法院或最高法院可以在众多有管辖权的法院中指定有条件和有经验的中院以上（包含中院）的法院受理。

第四，判决效力的扩张性。根据现行《民诉法》的规范，代表人诉讼的判决并无扩张效力，也就是说，法院已经作出的受害人胜诉的判决，对没有参加登记的受害人无当然适用的效力，这些未参加权利登记的受害人必须在诉讼时效内，另行起诉，法院认定其请求成立的，则以裁定方式裁定适用已作出的裁判。由于立法当初无法预见我国证券市场日新月异的进展和变化，这一规范的局限性已无法适应随着时代的进步而产生的新型案例，我们主张应赋予判决适用的扩张效力，使现行的代表人诉讼制度得以完善而成为国际通行的集团诉讼制度。

第五，案件审理的复杂性。如上所述，证券市场民事赔偿案件除诉讼程序适用上存在难点和容易造成混乱外，在实体法的把握上更是如此。《民法通则》规范，一般侵权责任的构成要件有四个：有侵权的事实、主观有过错、有损害结果的发生、侵权行为与损害结果之间存在必然关系。原告必须围绕这四点主张自己的请求。但是，如果将此类诉讼也界定为一般侵权案件，适用一般侵权责任的归责原则的话，投入者原告将是很难获得胜诉的。我们认为，证券市场侵权行为应定性为特殊侵权行为，适用特殊侵权责任的归责原则。众所周知，由于证券市场信息的不对称性，使投入者在收集证据方面处于弱势地位，故不应遵循一般意义上的 “谁主张谁举证”的原则；在因果关系的证明和举证责任的分担上，实行因果关系推定论，即投入者的损失可以推定为由被告的行为所造成，即以举证责任倒置的方式免除原告的举证责任，但赋予被告以免责辩权。虽然如此，投入者还是必须根据近因原则明确向法院声明损害后果与其他可能的原因无关而只可能和被告侵权行为有关，侵权者若反证证明被侵权者的损害的全部或部分不是侵权者的行为造成的或已过诉讼时效的话，其免责抗辩成立而可不承担侵权责任。

同时，在集团诉讼中，还应建立推定信赖原则，并从宽解释集团诉讼中的每个成员之间存在共同利益，即在企业发布虚假陈述后，买卖该企业股票的原告有权被推定其在作出投入决定时，其已信赖市场价格的公正性，除非被告能够证明相反情形， 而每个原告无须证明其均基于对被告虚假陈述的信赖而作出投入决定的事实与理由是完全相同的，否则，由于原告之间的状况千差万别，被告很容易找到不一致的地方而提出抗辩，导致被告可以不承担民事责任。

由于证券市场侵权案件无法象普通侵权案一一去对应侵权人的获利与受害者的损失之间的关系，对此，可以参考美国法规范的损失界定规则：其一，从原告的实际损失规则，即被告应对原告的实际损失实行赔偿，这意味着被告的赔偿额可能高于违法所得额，赔偿具备惩罚性。其二，从被告的交易获利规则，即被告只以其在证券交易中所获取的非法利益为限赔偿原告的损失，而对超出部分不予赔偿。