保荐人

保荐人的概念

保荐人是二板市场的一种特有的证券企业。这种证券企业的特点从其名称“保荐”二字即可反映出来,即保荐人既是担保人,又是推荐人。具体而言,保荐人就是为二板市场的上市企业的上市申请承担推荐职责,为上市企业的信息披露行为向投入者承担担保职责(除此以外,为了配合好推荐和担保工作,保荐人的职责还包含辅导、监督以及调查、报告、咨询和保密等)的证券企业。担保职责是保荐人最具特点的职责。

总之,保荐人就是依照法律规范,为上市企业申请上市承担推荐职责并为上市企业上市后一段时间的信息披露行为向投入者承担担保责任的证券企业。简而言之,就是依法承担保荐业务的证券企业。

保荐人的特点

保荐人与其它证券企业相比有三个特点:

1、严格的资格条件。保荐人的资质条件比其他任何证券企业都要严格,即保荐人除了具备有限责任企业、综合类证券企业应具备的成立条件外,还应具备适合保荐人自身业务和职责特点的资质条件。由于保荐人的职责涉及到上市企业在法律、证券、金融、财务、会计、经营管理等各方面的业务,所以要求素质更高、业务范围更全面的专业人员。因为保荐人要承担维护上市企业信用,为上市企业信息披露行为承担经济担保责任,所以保荐人必须拥有必要的资产条件以作为担保行为的物质基础。故而保荐人的人员条件和资产条件等方面的要求标准要严于一般的证券企业。

2、法定的担保职责。保荐人要为所保荐的上市企业披露的信息的虚假性、误导性和遗漏性而给投入者造成的损失承担赔偿责任。这是一种无过错性的法定担保责任,它区别于共同侵权责任中的连带责任,即保荐人虽然主观无过错,但亦应为上市企业的违反法定义务的行为承担赔偿责任。

3、较长的职责期限。保荐人所承担的对上市企业的保荐职责期间,不仅包含上市前的申请、发行阶段,而且还包含上市以后数年或上市企业整个存续期间的经营阶段。而其它推荐人或承销商的职责在企业上市之后即终止。

保荐人具备的条件

保荐人应具备以下条件:

(一)依法成立的企业,且在最近三年内没有不良经营纪录;

(二)有长期投入能力或长期权益资金供给力的独立法人,如投入企业、投入经营管理企业、基金经营管理企业、企业集团、上市企业、担保企业、资产经营管理企业、金融机构、企业孵化器等;

(三) 注册资金或净资产不低于一亿元人民币;

(四) 有固定的经营场所;

(五) 有规范的章程和组织机构。

保荐人的职责

保荐人在有效保荐期限内,应当履行下列职责:

(一) 确认挂牌企业符合律师事务所要求条件,并在挂牌企业挂牌交易后就其是否持续符合该条件向企业董事会提给意见;

(二) 在挂牌企业申请股权首次挂牌交易时,协助挂牌企业处理股权挂牌交易事宜,确认所有挂牌交易申报文件符合本规则,并向律师事务所提交《挂牌交易保荐书》;

(三) 辅导和督促挂牌企业的董事、监事和高级经营管理人员了解并遵守相关的法律、法规和律师事务所的有关规范,及时、准确回复挂牌企业及其董事、监事、高级经营管理人员关于律师事务所规则的咨询;

(四) 辅导和督促挂牌企业按照法律、法规和本规则的规范履行信息披露义务,及时审阅、核对挂牌企业拟公告的信息披露文件并书面确认;

(五) 及时回复律师事务所的质询;

(六) 辅导和督促挂牌企业履行股权挂牌交易需履行的义务;

(七)协助挂牌企业建立、健全符合法律、法规和律师事务所规则规范的挂牌企业治理结构。

(八)确保有足够和合适的人员专门从事保荐业务。

保荐人与推荐人的关系

推荐人是指在主板市场上从事将申请上市的企业推荐给证监会以使其获得批准上市的证券企业。推荐人是企业申请上市的法定辅助人。

1、保荐人与推荐人的共同性。

(1)保荐人与推荐人都是证券企业,都是在一定条件下起联系上市企业与投入者和上市企业与证券市场经营管理者之间的中介环节的作用,都具备中介体(或中介组织)的共同特性。

(2)保荐人与推荐人都是企业申请上市的必要条件,都承担推荐职责,都在企业申请上市期间发挥推荐作用,都在推荐期间为拟申请上市企业编制、审核和申报申请文件。

2、保荐人与推荐人的区别性。

(1)职责作用性质区别。保荐人所履行的推荐职责行为对于企业能否进入二板市场起着决定性作用。因为在二板市场的上市申请区别于主板市场,实行的是宽松式的核准制,即采用形式审查,没有额度限制。只要是有保荐人的推荐,对于企业的上市申请证券主管部门都予以批准。二板市场的证券主管部门是通过严格经营管理保荐人的方式,达到对上市企业的经营管理目的。而在主板市场上对于企业能否上市,推荐人不起决定作用,即使有推荐人推荐,上市申请行为也不一定获得批准;而对企业能否上市起决定作用的,是证券主管部门。所以在主板市场上,推荐人的地位不如保荐人重要。在拟申请上市企业与推荐人的双向选择中,拟申请上市企业占主导地位。而在二板市场上,保荐人的地位则十分重要。在拟上市企业与保荐人的双向选择中,保荐人则占主导地位。

(2)职责范围和程度区别。推荐人的职责仅限于推荐行为,没有担保等职责。而保荐人的职责范围则十分全面,不仅包含推荐职责,还有辅导、监督、担保、报告等职责。保荐人的推荐职责要重于推荐人的推荐职责,因为保荐人要对其所推荐的上市企业承担长期担保责任,故而需要极为慎重地推荐企业上市。

(3)职责期限区别。主板市场的推荐人职责仅限于企业上市之前,企业上市后则职责终止。由于推荐人的职责期限短,所以推荐人更容易在推荐期间为上市企业实行虚伪包装而为主板市场留下隐患。而保荐人的职责期限则较长,延续到企业上市后数年甚至包含整个上市企业的存续期间。

保荐人与承销商的关系

承销商就是根据证券发行人的委托,为证券发行人从事销售股票业务的证券企业。在我国只有综合类证券企业在取得承销资格后,可以依法从事证券承销业务而成为承销商。

1、保荐人与承销商的共同性。

保荐人与承销商都属于证券企业,都为企业上市提给中介性服务。

2、保荐人与承销商的区别性。

(1)职责区别。保荐人的核心职责是担保职责,即向投入者担保其权利不受违法性信息披露行为的损害,也即向投入者担保上市企业的初始性披露信息和持续性披露信息的合法性。而主板市场的承销商的核心职责则是为上市企业销售股票。当所承担的销售任务完成后,承销商的职责也就终止,而不再为以后的上市企业的持续性披露信息中存在的问题承担责任。此外,与承销商相比保荐人为上市企业承担更为全面的职责,其中包含为企业的上市申请行为提给推荐和协助的职责,以及更为严格的辅导、监督、报告职责等。

(2)职责期限区别。保荐人的职责期限要长于承销商,不仅包含企业上市之前,而且包含企业上市之后的相当长的一段时间,而不限于股票的发行阶段。而承销商的职责期限从订立承销协议起到完成承销任务时止。

(3)民事责任的归责形式区别。承销商只承担过错责任,即在承销协议期间,对于上市企业因违法披露信息的行为而给投入者造成的经济损失,只有主观上有故意或过失性的过错时,才承担民事赔偿责任。如果承销商主观上没有过错,则不向受损害的投入者承担赔偿责任。而保荐人则应承担无过错责任,即在保荐期间内,对于上市企业的信息披露的违法性而给投入者造成的经济损失,即使保荐人主观上无过错,也应承担民事赔偿。

保荐人与保证人的关系

保证人是依保证合同在债务人不履行债务时,向债权人承担代为清偿责任的民事主体。

1、保荐人与保证人的共同性。

(1)保荐人与保证人都是担保义务主体,都向担保权利人承担担保义务,都有义务在担保事由发生时承担实际赔偿责任。

(2)保荐人与保证人都具备承担债权危机的作用。保荐人与保证人虽然都不是所担保的债权、债务关系的当事人,但都要为债权不能实现的危机承担责任。

(3)保荐人和保证人都是人保形式,都是以自己的全部责任财产作为担保财产,而不是以特定的财产作为担保财产。

2、保荐人与保证人的区别性。

(1)主体的义务范围区别。保荐人既具备担保义务,还具推荐、辅导、监督、咨询和报告等义务,是以担保义务为中心的复合义务主体。而保证人则是单一的担保义务主体。

(2)担保的对象区别。保荐人所担保的直接对象是投入者所拥有的法定权利,即证券法上的投入者所拥有的投入利益不受上市企业违法性信息披露行为所侵害的权利,其间接的担保对象是上市企业披露法定信息或公开法定文件的行为。而保证人担保的直接对象是债权人所拥有的约定权利,即保证人与债权人之间所订立的保证合同所约定指向的债权。

(3)担保实现的原因区别。保荐人担保实现原因是由于其担保的上市企业所披霹的虚假性、误导性或遗漏性信息给投入者造成经济损失而侵犯了投入者的权利。而保证人担保实现的原因则是因债务人不履行债务而使所担保的债权没有实现。

(4)担保的受益人区别。保荐人担保的受益人是上市企业的投入者,而保证人担保的受益人是担保合同中的债权人。在担保的赔偿责任依法定诉讼程序确定之前,保荐人担保的受益人是不特定的人,而保证人担保的受益人是特定的人。

(5)担保的根据区别。保荐人是直接根据有关的证券法律向投入者承担担保义务,而保证人则是直接根据保证合同向债权人承担担保义务。

(6)受益人的救济方式区别。保证合同中的债权人可以依据担保合同直接要求保证人履行担保义务;当保证人不履行担保义务时,则有权采用诉讼途径要求保证人履行。而投入者则须直接通过诉讼方式才能要求保荐人履行担保义务或向保荐人主张赔偿请求权。换言之,保证合同中的债权人既可以采用私力救济方式,又可以采用公力救济方式,而投入者只能采用公力救济方式。

保荐人与保险人的关系

1、保荐人与保险人的共同性。

(1)两者都具备预防和防范危机的作用。保荐人和保险人为了降低危机的发生率,减少自己实际赔偿行为发生的可能性(概率),都会尽可能直接或间接采取措施帮助权利人防止实际损失的事件的发生,从而在客观上有利于预防和防范危机的发生。

(2)两者都是实际发生的危机的吸收者和承担者,都是通过自己承担经济赔偿的方式来补偿权利人的损失,从而起着吸收和承担权利人危机的作用。

(3)两者履行现实的赔偿义务都是以一定的具备或然性事件的发生为条件,而不是以必然性事件的发生为条件。

2、保荐人与保险人的区别性。

(1)权利主体的范围区别。相对于保荐人的权利主体是二板市场的投入者,是不特定的人。这种不特定的人转化为特定的人,需要通过司法机关裁判确定。

(2)履行赔偿责任的根据区别。保荐人履行的赔偿责任是一种法定义务,是关于保荐人的法律规范的强制性义务。而保险人履行的赔偿责任则是依据保险合同,是一种约定的义务。法律规范的强制性保险也要经过保险人与被保险人之间订立具体的保险合同加以落实。

(3)履行标的区别。保荐人只为财产损失承担赔偿责任,而保险人则不仅为财产损失,而且也为人身伤害、精神损失以及其他非直接性财产损失承担赔偿责任。

(4)权利主体与义务主体之间关系的成立条件区别。保荐人与投入者发生担保关系,必须借助于上市企业这一中介条件,通过上市企业这一纽带才能形成保荐人与投入者之间的担保关系。而保险人与被保险人之间的保险关系的成立则不以第三方的中介性存在为必要条件。

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