反垄断

反垄断概述

反垄断是指当一个企业的营销呈现垄断或有垄断趋势的时候,国家政府或国际组织的一种干预手段。

现代经济学的理论认为,只有在自由竞争的状况下,企业才能最大限度地挖掘潜力,不断创新、改善经营管理及改进工艺以不断地降低成本,减少开支,使自身在竞争中取得优势,从而争取自身利益的最大化和企业的快速进展;而同时,市场自由竞争的存在,促使企业提给的产品和服务多样化,给消费者以众多物美价廉的选择,也使消费者和整个社会的福利达到最大化,因此,自由竞争是社会经济进展的最佳状态,只有在自由竞争的状态下,企业才能最大限度地节能挖潜,出产要素的配置达到合理化和最优化,而垄断则削弱甚至阻却了企业之间的竞争,少数企业之间通过达成垄断协议,或一个企业凭借垄断优势独占市场,形成对市场定价和份额的垄断,不仅损害了其他竞争者的利益,也最终损害了消费者的利益,因此,在19世纪末期世界经济的进展进入了垄断资本主义时期,反垄断就成为了各国规制的对象,各国均采取严厉的立法来实行反垄断的法律规制。

反垄断立法与执法

一、垄断与反垄断法

(一)垄断的概念

垄断在经济学上和法学上有区别的含义,有必要加以区别。垄断首先是一个经济学意义上的概念,从经济学的角度讲,垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对市场实行控制,并在一定领域内是指限制竞争的一种市场状态。垄断是市场经济的必然产物,是市场竞争和出产集中到一定程度后的必然结果。最初经济学界认为垄断完全是个坏东西,但后来随着研究的深入,人们慢慢发现垄断对经济进展也有很大的益处。这些成果反映到法律上就是由“结构主义”到“行为主义”的转变,法律一般不再认为企业大就是违法,而开始重点管制大企业“仗势欺人”的行为。

垄断的法律概念是随着垄断对市场经济的进展带来严重危害,迫使各国政府通过法令来对这些占有市场优势地位的市场主体阻碍竞争的行为实行规制而形成的。法律意义上的垄断是广义的,包含垄断状态和垄断行为两个方面,以违反国家法律明文禁止规范为前提,具备违法性和危害性。但随着“结构主义”的衰落和 “行为主义”的兴起,垄断状态开始渐渐淡出反垄断法,垄断行为称为反垄断法的规制重点。

(二)反垄断立法的起源与进展

反垄断法是国家权力干预经济的法律形式之一,最早起源于美国的反托拉斯(也就是反垄断)立法。法学界公认反垄断法的诞生以美国1890年颁布的《谢尔曼法》(Sherman Act)为标志,距今大约有一百多年的历史。1865 年美国南北战争结束后,随着全国铁路网的建立和扩大,原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速进展,另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和进展。1879年美孚石油企业即美国石油业第一个托拉斯的建立,标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始,托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。过度的经济集中不仅使社会中下层人民饱受垄断组织滥用市场势力的苦害,而且也使市场普遍失去了活力。在这种背景下,美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动,这种反垄断浪潮导致1890年《谢尔曼法》(Sherman Act)的诞生。这是世界上最早的反垄断法,从而也被称为世界各国竞争法之母。美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义,即“谢尔曼法依据的前提是,自由竞争将产生最经济的资源配置,最低的价格,最高的质量和最大的物质进步,同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

从《谢尔曼法》问世到第二次世界大战结束,这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外,其他国家的反垄断立法几乎是空白。然而,第二次大战一结束,形势产生了很大的变化。首先,在美国的督促和引导下,日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》,德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。欧共体理事会也在1989年颁布了《欧共体企业合并控制条例》,把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。意大利在1990年颁布了反垄断法。现在,经济合作与进展组织(OECD)的所有成员国都有自己的竞争政策和反垄断法。

进展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。直到上个世纪 80年代后期,尽管有联合国大会的号召,联合国贸发会还就管制限制性商业实践提给了技术援助,但是颁布了反垄断法的进展中国家仍然不足12个,它们包含亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。进展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的紧要原因是,这些国家的许多产业部门或者紧要产业部门是由国有企业经营的。为了维护国营企业的利益,国家自然就会在这些部门排除竞争。此外,当时所有的社会主义国家实行计划经济体制,不允许企业间开展竞争,这些国家自然也没有制定竞争法的必要性。我国也是这种状况。因为当时的普遍思潮认为计划经济是最好的经济制度,把竞争视为资本主义制度下的出产无政府状态,认为竞争对社会出产力会造成严重的浪费和破坏,在这种状况下,我国当时完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

80年代后期以来,随着世界各国经济政策总的导向转向民营化、放松管制和促进竞争,各国反垄断立法的步伐大大加快了。这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多进展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法,另一方面表现在前苏联和东欧集团的国家也都积极实行反垄断法的立法。到1991年,中欧和东欧地区的绝大多数国家包含保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断法。近年来,随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟,它们又都根据欧共体竞争政策进一步强化了自己的反垄断法。据统计,世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。进展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法,因为,除了一些特殊的行业,这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济,甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业也引入了竞争机制。现在,世界各国都已经普遍地认识到,垄断和不正当竞争不仅会损害企业的效率,损害消费者的利益,而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神,而这种竞争精神才是一个国家经济和技术进展的真正动力。

(三)反垄断法的理念

反垄断法解决有无竞争问题,其目的是消除限制竞争的现象,不管是经营者实施的限制竞争的行为,还是使竞争无法展开的市场结构,以此促进竞争自由,或者说使自由竞争得以实现,为自由竞争提给一个舞台。一言以蔽之,反垄断法的理念是维护竞争的自由性。反垄断法有三根基本支柱,即禁止滥用独占地位、监控购并行为和禁止卡特尔(联合操纵市场行为),前两者旨在维护自由竞争的开放式市场结构,后者旨在排除限制竞争的行为,三者都将维护自由竞争奉为圭臬。按照现代法治的公理,人人都享有充分的自由,但行使自己的自由以不侵犯他人的自由为界限。同理,企业有竞争的自由,但不能妨碍他人的竞争自由,如果通过垄断行为限制或者排斥了他人的竞争自由,就要剥夺其自由。这就是反垄断法维护竞争自由的法治基础和哲学基础。反垄断法与其称为易使人误解的“反垄断法”,不如称为“维护和促进自由竞争法”或“反限制竞争法”更符合其本质。自由竞争可以实现优胜劣汰,优化资源配置,确保市场经济生机勃勃。在优胜劣汰的残酷竞争面前,循规蹈矩者固然为其主流,通过通谋、购并等瓜分市场、攫取独占地位、限制竞争者,竞争的优胜者滥用优势地位而坐享其成者也不鲜见,竞争自由会因此而受到妨碍甚至被葬送。反垄断法的意图就是荡除妨碍自由竞争的这些浊流,还竞争以自由。故此,在学界反垄断法也被称为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”。

二、我国现行法规规范的垄断行为及其查处工作

反垄断立法是随着我国经济体制改革、社会主义市场经济的建立而开始的,是改革开放的产物。计划经济时代无所谓竞争的存在,也就不可能有规范竞争行为的反垄断法。1978年党的11届3中全会吹响了中国经济体制改革的号角。这个改革不仅逐步解决了中国国有企业出产效率普遍低下的问题,给中国经济带来了活力,而且解放了人们的思想,改变了人们传统的反竞争观念,从而为在中国的经济生活中引入竞争机制和建立中国竞争法规创造了条件。1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规范》是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。随着经济体制改革的深入,全国人大常委会和国务院逐步颁布了一些涉及反垄断的法律,其中最重要的是《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《关于禁止在市场经济行为中实行地区封锁的规范》、电信条例》以及一些部门规章和地方性法规。其中《反不正当竞争法》我国竞争法的核心,它虽然名为《反不正当竞争法》,其实它的内容含盖了反垄断和反不正当竞争两个方面,《反不正当竞争法》规范的11种被禁止的行为,有5种属于反垄断的范畴,6种属于反不正当竞争的范畴。

(一)公用企业或其他依法具备独占地位的经营者的限制竞争行为

这是《反不正当竞争法》第六条和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规范》规范的一种不正当竞争行为。要准确把握这种不正当竞争行为,首先要搞清楚公用企业和其他依法具备独占地位的经营者所指的范围,也即哪些企事业单位属于公用企业或其他依法享有独占地位的经营者。

1.公用企业的概念与特征

我国现行规章通过列举的方式解释了公用企业,根据国家工商总局在《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规范》中做出的界定,所谓公用企业,是指涉及公用事业的经营者,包含供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。但这种解释最终落脚到用公用事业解释公用企业,难免有同义反复之嫌,没有道出公用企业的本质特征。

公用企业的本质特征可以从下列方面实行界定:

(1)公用企业是通过网络等关键设施提给公共服务的企业。网络是在一定地域内为运送人员、物资或传递信息而形成的系统。例如铁路等交通运输网络,邮政网络、 电话网络、水电热气的传送网络等。网络在相关领域内具备规模经济效益,使用量越大成本就越低,在网络未达到极限的状况下重复铺设会造成严重的资源浪费,使得公用企业具备某种程度的自然垄断属性。

(2)公用企业是国家特殊管制的企业。由于公用企业的自然垄断属性,存在公用企业的行业都是独家经营或者经营者数量较少的行业,没有充分的竞争,这些企业一般由政府直接经营,而且在价格、服务质量、市场准入等方面受到国家的特别管制。特别是对市场准入实行特别限制是公用企业的一个突出特点。

(3)公用企业必须具备独占地位。

2.公用企业限制竞争行为的表现形式

(1)供电部门限制竞争行为表现形式:强制用户购买其提给的电表、电线、配电箱、变压器等用电设备而不得购买其他符合国家标准的用电设备;强行向用户收取用电与付款或用电押金;强制用户购买用电保险或搭售不必要的商品;强制向用户收取用电底度费;强制用户接受其指定的施工企业的用电设计、安装工程等服务,对拒绝其安装的用户收取不合理的经营管理费;滥用农网改造中的独占地位,在农民不知情的情形下,滥收务工费、短途运输费、材料费等各种费用或强迫农民提给义务工等。

(2)供水部门限制竞争行为表现形式:限定他人购买其指定的经营者的水泵、阀门、水管等;强制用户购买水表或强行要求用户更换智能水表;强制用户购买不必要的“用水卡”;强制他人接受其指定的给水工程施工服务等,如果用户拒绝,则不予供水或中 断供水或加收水费、水表检测费等;强制向用户收取用水底度费。

(3)供气部门限制竞争行为表现形式:在提给燃气服务是强制他人购买和使用其提给的燃气灶具或者限定他人只能购买和使用其指定的经营者提给的燃气灶具,而不得购买和使用其他经营者提给的符合技术要求的同类商品;强制用户购买其不必要的商品,如强行搭售灭火器;强制用户购买意外伤害保险,对不接受其不合理条件的用户、消费者,以拖延提给服务、滥收费用等方式,强迫他人购买其指定商品;强制向用户收取用气底度费。

(4)邮政部门限制竞争行为表现形式:强制用户接受特快专递服务、礼品服务等;强制搭售明信片、集邮册等消费者不需要的商品;在用户邮寄包裹时,限定用户只能使用其提给的包装物而不得使用其他经营者提给的符合技术标准要求的包装物;强制报价或保险;在承兑汇款时,强制用户按取款比例参加邮政储蓄或强制征订报刊或购买用户不必要的邮资用品等。

(5)铁路的等公共交通运输部门限制竞争行为表现形式:强制用户接受其指定的经营者提给的铁路延伸服务,如装卸车服务等;强制用户到其指定的售票点购票并收取费用等。

3.其他依法具备独占地位的经营者的含义

所谓其他依法具备独占地位的经营者,是指按照专门的法律或经行政部门特许设立或从事经营的、在市场上具备独占地位的、以营利为目的的企业法人或其他经济组织。

其他依法具备独占地位的经营者是区别于公用企业又类似于公用企业的经营者。所谓区别于公用企业,是因为它不像公用企业那样通过网络等关键设施提给服务,不具备自然垄断属性。所谓类似于公用企业,是指都是依法获取独占地位并从事国家管制的经营行为。所以说,其他依法具备独占地位的经营者是指用公用企业不好概括的其他国家控制的并依照法律规范享有独占地位的经营者,并不指一般的独占市场优势地位的企业,不宜作扩大解释。

关于“依法”的理解问题。“依法”既具备在独占地位来源上合法的意思,又具备依据特殊的法律成立和运作、国家对其有专门的管制规范的意思。国家工商总局《关于如何认定其他依法具备独占地位的经营者问题的答复》认为,其他依法具备独占地位的经营者中的“依法”应当作广义的理解,包含依照法律、法规、规章、或者其他合法规范性文件。但《行政许可法》实施后,成立“其他依法具备独占地位的企业”不得违反行政许可法的有关规范。

4.其他依法具备独占地位的经营者的具体类型

(1)专营专卖行业。此类行业紧要是暴利或者需要特殊管制的,如烟草、盐业等。

(2)为国民经济运行提给基础性服务的行业,如保险业、商业银行(包含农村信用合作社)、证券业等。

(3)国家需要特别管制的行业或产品,如石油、石化、电视台、殡葬、新华书店(中小学教材发行)、机动车驾驶员培训学校等。

5. 其他依法具备独占地位的经营者限制竞争行为的表现形式

(1)药草企业限制竞争行为表现形式:销售名牌香烟时,强行搭售直销品牌香烟;利用与烟草专卖局“一套人马,两块牌子”的特殊身份,皆用行政权力强制交易等。

(2)盐业企业限制竞争行为表现形式:滥用盐业专营权,强行搭售其他商品等。

(3)商业银行限制竞争行为表现形式:在住房贷款中强制贷款人到其指定的保险企业办理保险;限定贷款人必须购买其指定的开发商的房屋或汽车等商品。

(4)农村信用合作社限制竞争行为表现形式:滥用发放农资专项贷款的优势地位,限定他人购买其指定的经营者的化肥或其他农业出产资料。

(5)有线电视台限制竞争行为表现形式:强制他人接受其不必要接受的服务或购买必要的商品;利用电视信号载波及发送的独占地位,限定用户购买其指定的经营者的商品。

(6)石油、石化企业限制竞争行为表现形式:滥用其批发成品油的独占地位,搭售商品或者实行差别待遇。

(7)殡仪行业限制竞争行为表现形式:强制死者家属购买其指定的骨灰盒、使用遗体告别厅等。

(8)新华书店限制竞争行为表现形式:在发放中小学教材时强行搭售教参等其他图书、音像制品等。

(9)机动车驾驶员培训学校限制竞争行为表现形式:强制学员购买保险、滥收费用等。

(二)政府及其所属部门的限制竞争行为

1. 政府及其所属部门的限制竞争行为的特征

《反不正当竞争法》第七条规范:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营行为。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”这种不正当竞争行为具备以下三个特征:

(1)行为的主体,也就是行为的实施者,是政府及其所属部门。包含上至国务院的所属部门以及各级人民政府及其所属部门,其中政府所属部门应作广义理解,除政府所属的行政机关外,还包含经政府授权行使行政经营管理权的企事业单位,比如卫生防疫站,它虽然不是行政机关,但根据授权卫生防疫站有颁发《卫生许可证》和实行相应检查的权力,所以当卫生防疫站利用其权力实施限制竞争行为时,应按行政垄断查处。

(2)此类行为是政府及其所属部门通过滥用行政权力实施的。这是行政垄断与其他限制竞争行为的根本区别所在,其他限制竞争行为都是滥用市场权力或者说市场优势的结果,而行政垄断是滥用行政权力的结果。

(3)行为的内容包含两种类型。一是政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营行为;二是政府及其所属部门限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。

2. 政府及其所属部门的限制竞争行为的表现形式

(1)以政府文件、会议纪要、规范等形式,限定或者变相限定单位或者个人只能经营、购买、使用本地成产的产品会或者只能接受本地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提给的商品和服务。

(2)以不正当的或者歧视性的质检、准销证、前置审批、加收费用以及所谓“联合执法”等方式,实行歧视性待遇,抬高外地商品进入本地的“门槛”,阻碍外地商品或者服务进入本地。

(3)以拒绝给与行政许可等方式滥用行政权力强制他人购买其指定的商品和服务。

(三)其他垄断行为

除公用企业或其他依法具备独占地位的经营者的限制竞争行为、政府及其所属部门的限制竞争行为以外,我国现行法律法规还规范了串通招投标行为、强制搭售或附加其他不合理条件的交易行为、低于成本价销售行为等垄断行为。

(四)垄断行为的查处

1. 公用企业或其他依法具备独占地位的经营者的限制竞争行为的查处

(1)执法机关。公用企业或其他依法具备独占地位的经营者的限制竞争行为由市局管辖,市局可以通过个案委托的方式委托有关工商分局管辖。

(2)行政处罚。依据《反不正当竞争法》第二十三条规范,对公用企业或其他依法具备独占地位的经营者的限制竞争行为,可以分局情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者销售质次价高商品或者滥收费用的,应当没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。如果公用企业或其他依法具备独占地位的经营者既是实施限制竞争行为的主体,又是被指定的经营者,则同时构成两种违法行为,可根据《反不正当竞争法》第二十三条对这两种行为一并处理,即除对其限制竞争行为予以处罚外,还应对其作为被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的行为一并予以处罚。

(3)“红头文件”不能成为公用企业或其他依法具备独占地位的经营者实施限制竞争行为的护身符。国家工商总局工商公字〔1999〕第275号《关于对供电企业限制竞争行为定性处罚问题的答复》指出:《反不正当竞争法》是调整市场竞争法律关系的基本法,适用于其所规范的多有不正当竞争行为,有关部门发布的规范不得与《反不正当竞争法》相抵触,妨碍公平竞争。除法律、行政法规另有规范的以外,工商行政经营管理机关应当直接依据《反不正当竞争法》认定和查处不正当竞争行为。

2. 政府及其所属部门的限制竞争行为查处

《反不正当竞争法》第三十条规范,政府及其所属部门滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营行为,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给与行政处分。别指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的,工商行政经营管理部门应当没收非法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

从上述规范可以看出,《反不正当竞争法》未明确工商部门对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为有处罚权。国务院《关于禁止在市场经济行为中实行地区封锁的规范》也没有这方面的规范。但作为反垄断的紧要执法机关,工商部门可以积极运用行政建议或者行政高洁的方式制止政府及其所属部门的限制竞争行为。

3.几个重要概念的含义

(1)“独占地位”的含义。所谓独占地位,是指经营者的市场准入受到法律法规的特别限制,该经营者在相关市场上独家经营或者没有充分的竞争以及用户或者消费者对其提给的商品具备较强的依赖性的经营地位。

(2)“限定”的含义。“限定”是指公用企业或其他依法具备独占地位的经营者以强行要求,设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式,强制或者变相强制他人购买其指定经营者的商品。限定他人购买指定经营者的商品包含三种状况:限定他人购买自己提给的商品;限定他人购买其下属单位提给的商品;限定他人购买其指定的其他经营者提给的商品。

(3)“质次价高”的含义。“质次价高商品”是指指定的经营者所销售的商品属于不合格商品,或者质量与价格明显不符的合格产品,即商品虽然合格,但其价格明显高于同类商品的通常市场价格,而同类商品通常的市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。

(4)“滥收费用”的含义。“滥收费用”是指超出正常的收费项目或者标准而收取不合理的费用,包含应当收费而超过标准收费,或者不应当收费而收取费用。

(5)“违法所得”的含义。“违法所得”是指被指定的经营者通过销售质次价格商品或者滥收费用所获取的非法收益,只要包含下列状况:①销售不合格商品的销售收入;②超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入;③应当收费而超过标准收费所多收取的费用;④不应当收费而收取的费用。

三、反垄断立法与执法中存在的问题与经验

(一)反垄断立法与执法中存在的问题

1.内容不完善。我国现行法规只规范了公用企业或其他依法具备独占地位的经营者限制竞争、政府及其所属部门滥用权力限制竞争、搭售个附加不合理条件、低于成本销售、串通招投标等五种限制竞争行为。对在经济生活中已频繁出现的其他典型垄断和限制竞争行为未加规范,如经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制等限制竞争行为。

2.法律责任不健全,处罚偏轻。我国现行法规没有规范低于成本销售行为、搭售和附加不合理条件行为的行政责任,难以发挥制止这类限制竞争行为的作用。对公用企业限制竞争行为处以20万元以下的罚款偏轻,难以起到处罚惩戒的作用。

3.缺少必要的强制措施,造成案件调查、取证困难。由于法律没有赋予执法机关查封、扣押与案件有关的财物的强制措施,也没有规范检查中经营者、利害关系人和证明人不履行义务应承担的责任,往往致使调查行为难以为继。

4.缺乏统一并有权威的、超脱的执法机关。相关法律对《反不正当竞争法》的肢解损害了《反不正当竞争法》的权威。一些行业通过立法脱离《反不正当竞争法》的调整,是《反不正当竞争法》作为规范经营者的竞争行为,维护市场竞争秩序的基本法律已名不副实。如2000年公布实施的《电信条例》规范电信行业的不正当竞争行为由信息产业主管部门监督检查。同样在2000年生效的《招标投标法》中不正当竞争行为的监督检查,涉及到商务、水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设等行政主管部门负责。《价格法》规范物价部门对价格领域的垄断行为实行监督检查。法律法规对执法主体各有区别的规范,造成执法主体不统一,分散料执法力量。而且,现有法律、法规规范的执法主体都是普通的行政执法机构,与各级地方政府及其所属部门有着错综复杂的关系,让这些部门承担反垄断工作有些勉为其难。即使是作为相对超脱的综合执法部门的工商部门查处反垄断案件也是阻力重重。

5.地方和部门保护、行政干预比较严重。垄断性行业如供水、供电、供气等属于承担提给普遍服务义务的特殊行业。有的地方领导以查处违法企业影响当地经济进展环境为由,干扰执法机关依法办案。有的地方政府或行业经营管理部门指定的文件,违法《反不正当竞争法》的规范,含有强制交易、限制竞争的内容,成为一些公用企业“理直气壮”地实施限制竞争行为的依据。

(二)反垄断执法中紧要做法和经验

1.领导重视,精心组织,一抓到底。要采取领导挂帅、逐级负责、一抓到底,制定详细的政治行为方案,明确检查对象、工作步骤、查处重点和政策界线,把开展反垄断工作作为推进职能到位,树立执法权威,维护公平竞争的市场秩序,营造良好经营环境的突破口。

2.紧紧依靠当地党委、政府,积极与有关部门联系沟通、相互协作。公用企业等垄断性行业限制竞争行为主体比较特殊,如果没有地方党委、政府支持和有关部门的大力协助,监管工作很难取得实效。在查处限制竞争行为时,要主动向地方党委、政府、人大汇报行动计划和整治目的、意义,积极争取地方党委、政府的重视和支持,积极与有关部门沟通、相互协作,为查处工作顺利实行并取得实效打下良好的基础。

3.注重调研,排查摸底,突出重点,以点带面。公用企业有其特殊的行业特点,要搞好查处工作,首先要在调研、排查上下功夫,要将专题调研、企业自查、群众投诉、摸底排查有机地结合起来,摸清公用企业的运作机制和经营中存在的问题,摸清公用企业限制竞争行为的基本状况。在调研、排查的基础上,确定重点地区、重点行业为监管工作的突破口,突出重点,以点带面,通过对重点行业的治理,推动相关行业的治理,扎扎实实搞好监管。

4.充分利用新闻媒体的作用,加大宣传力度,为监管工作营造一个良好的社会氛围。大力宣传《反不正当竞争法》及相关法规,提高消费者的自我保护意识和经营者的自律意识,尤其是要采取多种形式提高公用企业对法垄断工作的认识高度。设立并公布举报 电话,鼓励和支持社会各界参与此项行为。利用新闻媒介对一些执法阻力大、群众反映强烈的限制竞争行为采取公开曝光的方式,加强舆论监督的力量,加大监管的力度。

5.加强队伍建设,培养一支政治过硬、业务精湛的执法队伍。加强对执法第一线干部的法律法规及办案等业务知识的培训,加强各分局之间的工作交流,推广办案经验,交流办案信息,全面提高办案人员的执法水平。

四、反垄断立法前瞻

(一)WTO对竞争政策的关注,会促使我国加快反垄断立法步伐

在WTO框架内引进竞争政策和开展竞争政策的谈判,已成为日益受到关注的问题之一。许多学者和民间机构对此提出强烈呼吁,甚至提出WTO应当确立的竞争规则的框架草案建议。1 996年新加坡部长会议宣言提出建立竞争政策工作组,研究成员提出的有关贸易与竞争政策的相互作用问题,包含反竞争行为,以便确认值得在WTO框架内考虑的领域,还提出如果在将来成员达成一致认识,可以就竞争政策实行谈判。这说明,竞争政策已正式纳入WTO的视野。此后,2000年西雅图部长会议将竞争政策作为谈判的主题之一,但因分歧较大未能取得成果。不过,将竞争政策纳入谈判主题范围本身,就已说明竞争政策在WTO框架内的进展又前进了一步。在竞争政策已提到了WTO的议事日程之际,作为WTO成员国的我国必然要求建立与其相适应的竞争政策和反垄断法。

(二)经济全球化要求我国的反垄断法奉行新思路

经济全球化正日益广泛而深入地影响着各国社会物质生活和精神生活的巨大变化,也已经引起并继续引起各国国内法和国际法的深刻变革。在反垄断法领域最突出的表现是结构主义在全球范围内被逐渐抛弃,行为主义和效益优先原则成为反垄断法的指导思想。经济全球化要求我国的反垄断法奉行新思路,要摒弃结构主义,采取行为主义立法模式,贯彻效益优先原则,将制裁的重点放在滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上。同时,借鉴“域外效力原则”,积极参与缔结关于反对国际垄断的双边和多边国际协定或条约,将国际垄断纳入我国反垄断法的规制范围,维护我国的经济安全。

(三)一个独立、权威的专门反垄断执法机关是大势所趋

反垄断执法机关应该具备较高的法律地位,相对于其他行政机关要具备相对独立的超然地位,并给予其较大反垄断执法权。从中国的现状来看,有以下三个原因需要强调反垄断执法机构的权威性和独立性:第一,反垄断规制企业垄断行为,往往涉及到规模庞大、实力雄厚的企业,甚至是超级企业;在中国反垄断法除了规制企业垄断行为以外,还担负着规制行政垄断的重任,政府及其部门有可能成为执法的对象。第二,反垄断法的颁布和执行将会影响中国现行的执法体制,因此,中国反垄断执法机构的重构,还需要抵制特殊利益集团的压力。第三,从反垄断执法实践来看,反垄断并不是简单的市场执法,它涉及到经济、法律等多方面,是一项复杂的系统工程,这就要求执法部门和执法人员具备较高的专业技能,不但具备深厚的法学功底,而且还必须拥有较丰富的经济知识,以及相应地处理案件的实践经验。

各国立法中反垄断的豁免制度的几种状况

反垄断的目的是为了给企业营造一个公平的竞争环境,建立公平的游戏规则。在反垄断的立法中需要解决的根本问题一方面是为企业创建一个自由竞争、协调有序的社会经济环境,另一方面是为了使消费者利益和整个社会福利的最大化。

正是为了实现以上目的,各国在经历了最初严厉的反垄断阶段后,逐渐过渡到对反垄断采取严厉和宽容相结合的第二阶段,表现在反垄断立法上就是从社会经济进展的现实出发,规范了许多反垄断的豁免制度。

卡特尔是资本主义国家中的垄断组织形式之一,由出产同类产品的企业联合组成。卡特尔成员企业一方面为了获得垄断利润而在价格、销售市场、出产规模和其他方面签订协定,另一方面又保持其在商品经济行为中的独立性。卡特尔一般分为三种类型:一是规范销售市场范围的卡特尔;二是规范销售价格的卡特尔;三是规范参加卡特尔的企业所出产的各种商品的出产限额。卡特尔是一种典型的垄断行为,因此,卡特尔自其产生之日起就成为各国反垄断的重点。但根据德国反垄断法的有关规范,由于部分卡特尔可促进出产、销售、采购、回收、处理及服务,并且可使消费者获益,而且上述经济行为的改善只有通过企业联盟或联合的形式才能实现,其社会效益远远超过了对竞争的妨碍,所以,反垄断法允许某些形式的企业联盟存在。根据德国《禁止限制竞争法》第2条至第7条的规范,如果卡特尔对市场不一定产生明显影响,相反可能会产生有利于经济的合理后果,则是合法的和可以批准成立的,紧要包含以下几种情形:

(一)标准及型号卡特尔:出产同类产品的数家企业使用同一产品标准和型号;

采用统一的标准及型号出产某种或某一类产品,是某一同类产品达到整齐划一,可以方便产品间的互换互配,减少标准或型号不一所增加的出产成本,并使其配套产品物尽其用,使其效用最大化,为消费者带来极大的便利,因而被鼓励。

(二)合同条件卡特尔:数家企业在经营、销售及付款方面采用统一条件;

通过同行间的统一规范操作,可以大大降低企业的运作成本,提高企业出产和服务的效率,从而谋求消费者利益的最大化,同时方便企业形成规模化经营和连锁经营,以便企业的快速扩张和联合。

(三)合理化卡特尔-参加结盟的数家企业在技术、营销及企业结构等方面合作,以便充分合理地利用各企业的优势资源,从而提高效率和产量,以满足消费者的需求;

(四)经济结构危机卡特尔-在经济低靡、需求持续不振的状况下,数家企业为共同生存渡过危机而达成的临时性协议,有计划降低各企业出产及加工能力,使产量适应市场需求,平衡供需之间的矛盾,为了企业的长远进展。

这是在特殊状况下所采取一种特殊的过渡性策略,目的是为了帮助企业渡过眼前暂时的难关,以维持社会出产的稳定,使出产和消费之间达成某种形式的平衡,以减少对社会资源的浪费。

(五)中小企业卡特尔-反垄断法保护中小企业利益。在同大企业竞争的历程中,为弥补中小企业在实力上的不足,反垄断法为中小企业提给特殊合作便利。如果未从实质上妨碍竞争,中小企业为提高竞争力而采取的各种合作形式都是允许的。

中小企业数量众多,是各国经济中最有活力和进展潜力的部分,承担着重要的社会角色和经济角色。由于中小企业规模上的局限性,决定了其在跟大型企业竞争中往往处于不利的地位,为了加强自身的竞争力,一些中小企业往往联合起来,组成中小企业卡特尔以应对大企业的挑战和竞争,以改变自己的不利地位,法律上以这种形式的不公平为中小企业创造实质性的公平竞争条件,使之成为反垄断的例外制度。

(六)六进出口卡特尔

各国在考虑对反垄断实行立法规制时,都首先将本国的经济利益放在优先的位置予以充分的考虑,这紧要体现在对进出口卡特尔的反垄断豁免制度上。为了增强本国企业的国际竞争力,最大限度地维护本国企业的利益,各国纷纷鼓励和支持本国的进出口企业联合起来,在对外进出口产品的数量和价格上达成某种一致的协议,以协调本国企业进出口的共同利益,一致对外,以使本国企业和消费者利益最大化,只有当这种卡特尔影响到本国其他企业的利益或损害本国消费者利益时才予以反垄断法上的规制。

(七) 知识产权的合法垄断。

由于 知识产权的基本特点之一即是其独占性或垄断性,它在本质上是法律赋予的一种合法垄断;而反垄断法的基本使命就是反对垄断,保护自由公平的竞争,但同时它又有例外,一般说来, 知识产权就是属于这种例外中的一种状况,因此两者之间必然存在着复杂的关系,既具备某些方面的一致性,又可能存在潜在的冲突。

就 知识产权与反垄断法的一致性来说,首先它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济进展的目的和功能上。 知识产权本身虽然是一种垄断,但是“作为 知识产权客体的智力成果,常常是初始权利人为竞争目的或在竞争历程中的创造。对这种成果的 知识产权保护,可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度,比较确定地预期其技术开发和创新投入的经济回报,从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力,更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高,也必将通过由此激化的竞争,推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”而这也是反垄断法所要达到的目的和要实现的功能。

其次, 知识产权与反垄断法可以统一于对消费者的保护上。 知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济进展在总体上增加消费者福利,还是通过对具体市场上侵犯 知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害,都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期,也不论是更加突出公平还是更加突出效率,在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此,可以说, 知识产权与反垄断法都是具备推动创新和增进消费者福利的共同目的。正如美国法官在 1990年一案的判决中指出的:“专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全区别的。然而,两者实际上是相互补充的,因为两者的目标都在于鼓励创新、勤勉和竞争。” 知识产权法通过为新的有用的产品、更有效的方式和原创的作品确立一定时期的垄断权和专有权,为创新及其传播和商业化提给刺激和鼓励。而在没有 知识产权的状况下,模仿者不支付补偿就可以利用创新者和投入者的努力成果,快速的模仿减少创新的商业价值,并侵蚀对投入的动力,严重挫伤了创新者的积极性和创新热情,最终将损害消费者的利益。反托拉斯法通过禁止可能损害有关服务消费者的现有的或新的方式的竞争行为,推动创新和增进消费者福利。尽管紧要作为私法的 知识产权法和紧要作为公法的反垄断法对竞争的关注与调整的角度和方式区别,但是它们在促进竞争方面殊途同归。而只有当拥有 知识产权的有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施非法限制竞争的行为,如不正当地拒绝许可他人利用其 知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力,在许可他人利用其 知识产权的历程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等时,这种对合法垄断权的不正当行使行为才违背了自由公平竞争的原则,同样违反了反垄断法而应被规制。如在欧共体Magill一案中,布鲁塞尔上诉法院指出:“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证,但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此,无论是从 知识产权的性质来看,还是从其经济功能和行使的具体状况来看,反垄断法的要求与 知识产权都可能发生冲突,这种冲突一方面表现为权利主体在行使 知识产权的历程中不适当地扩张了垄断权的范围,另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的,从而直接触犯了反垄断法。

最后,应规范些特定经济部门的豁免制度。

这一般是指具备一定自然垄断性质的公用公益事业及自然垄断行业,以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等,如电力、交通运输、水、煤气、银行、保险等行业。这些行业往往是关系国计民生的重要行业,存在着首期投入巨大、回收周期长等特点,区别于市场上完全竞争企业,完全引入竞争机制可能导致社会资源的浪费,并会损害消费者权益,损害社会公共利益,因此,公用公益事业目前仍受到各国反垄断法的豁免。但其实施的明显损害用户、消费者或其他经营者权益的行为仍需受到反垄断法的规制。此外,比较分散且对自然条件依赖性较大的农业以及不应过多开发的自然资源开采业等也属于特定经济部门豁免之列。

我国反垄断法豁免制度的立法模式

《中华人民共和国反垄断法》第十五条规范:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规范:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者出产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规范的其他情形。属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规范的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。

第二十八条规范:经营者集中具备或者可能具备排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

第五十五条规范:经营者依照有关 知识产权的法律、行政法规规范行使 知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用 知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。

第五十六条规范:农业出产多变使人们还不能预测未来、下一秒将会发生的事,现实的短缺还不能完全满足,短缺的存在为宗教的存在、民间信仰的存在提给了足够的空间。另外,宗教的审美、弥补心理、文化、认识的功能是宗教、民问信仰存在的另一重要原因。

反垄断豁免制度的意义及对我国立法的借鉴

作为竞争法中最重要的一部法律,我国对反垄断法的制定正在紧锣密鼓的实行之中,国外在反垄断法中豁免制度的规范,对我国的相关立法有着重要的借鉴意义和参考价值。

首先,设立反垄断法的豁免制度符合我国反垄断立法的根本目的,作为反垄断法的重要内容,和其他部分的内容相辅相成,构成了我国反垄断立法的完整体系。

一般认为,竞争法的经济学理论基础是产业组织理论,产业组织理论为竞争法的存在提给理论依据,竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提给了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是:在保护市场机制竞争活力的同时,充分利用规模经济;竞争法的紧要目的也在于通过规制竞争,寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构—市场行为—市场绩效”是二者共同关注的紧要问题,竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求,优化市场机构,调节市场行为,提升市场绩效。如允许中小企业的联合并对其实行反垄断法上的豁免,就是平衡其在跟大企业的竞争中劣势地位,以维系市场主体的多元化,以达到促进竞争的目的。

其次,应该在我国的反垄断法中实行专门的规范,特别是模仿国外的反垄断法体制,设立专门的反垄

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