同业竞争

什么是同业竞争

同业竞争是指上市企业所从事的业务与其控股股东(包含绝对控股与相对控股,前者是指控股比例50%以上,后者是指控股比例30%以上50%以下,但因股权分散,该股东对上市企业有控制性影响)、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

在企业实际经营中,同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争,控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营,如果其表决是倾向于非上市企业,对中小股东来说是不公平的。

各国立法例均规范了原则上要求上市企业禁止同业竞争,以防止控股股东利用控股地位,在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言,要求是(原则上)禁止同业竞争。这样,如果一个拟上市企业与其发起人存在有同业竞争的事实,那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市企业一定要做好对同业竞争的处理。

同业竞争的判断

同业竞争主体的判断,应从实际控制角度来划分,第一类包含企业的第一大股东、通过协议或企业章程等对上市企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制企业董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制企业的股东;第二类包含上述股东直接或间接控制的企业,也就是上市企业的并行企业。

同业竞争内容的判断,不仅局限于从经营范围上做出判断,而应遵循“实质重于形式”的原则,从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面实行判断,同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。

例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货,一个是立足于生活小区的小型超市,一个是综合性的商场,从市场定位、客户对象等还是有区别的,并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业进展,无论要谁兼并谁都有一定的困难,因此深万科在公告中这样表述:“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业,但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异,并没有构成直接对立的利益冲突,华润将按照有利于万科长远进展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的进展,与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系,也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的状况下,可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。

同业竞争的影响

在企业实际经营中,同业竞争的存在必然使得相关联的企业无法完全按照完全竞争的市场环境来平等竞争,控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营,如果其表决是倾向于非上市企业,对中小股东来说是不公平的。

各国立法例均规范了禁止同业竞争,以防止控股股东利用控股地位,在同业竞争中损害上市企业的利益。这样,如果一个拟上市企业与其发起人存在有同业竞争的事实,那么在证监会便很难获得通过。所以发起人与拟上市企业一定要做好对同业竞争的处理。

同业竞争的处理方式

在实践中,特别是在国有企业改制上市中,对同业竞争的处理紧要有以下几种方式:

1、将发起人所有与拟上市企业有同业竞争的资产全部重组到拟上市企业。这是采取的较多,效果最好的一种。

2、将发起人所拥有的与拟上市企业有同业竞争,但又不准备投入拟上市企业的资产转让,变卖给其他企业、企业,这紧要是适用于这部分资产并不优良,不适合投入拟上市企业的状况。在实践中采用的较少。

3、将发起人所拥有的与拟上市企业有同业竞争,但又不准备投入拟上市企业的资产托管给其他企业、企业,或者在拟上市企业成功上市后将这部分资产转让或托管给上市企业。在实践中也不少采用,但证监会对此的审查往往较严。

在采取以上方式后,为了保证企业上市申请能够顺利地得到通过,证券商与律师往往帮助企业制订避免同业竞争协议或以承诺函的形式来要求发起人保证其与上市企业不构成同业竞争。

同业竞争的解决

在同业竞争不得不解决的情形下,拟发行人应与中介机构制定出解决方案,彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决,一般有以下几种方式:

(1)竞争方股东或并行企业将竞争业务转让给无关联的第三方;

(2)通过收购、委托经营等方式,将竞争的业务集中到拟上市企业,但不得运用首次发行的募集资金来收购;

(3)拟上市企业放弃存在同业竞争的业务;

(4)拟上市企业与竞争方股东协议解决同业竞争问题,竞争方股东作出今后不再实行同业竞争的书面承诺;

(5)拟上市企业应在有关股东协议、企业章程等文件中规范避免同业竞争的措施,并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺,承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和拟上市企业竞争的任何业务行为。

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