委托理财

委托理财的概念及相关问题

委托理财是指证券企业或投入企业接受客户委托,通过证券市场对客户资产实行有效经营管理和运作,在严格遵守客户委托意愿的前提下,在尽可能确保客户委托资产安全的基础上,实现资产保值增值的一项业务。通常状况下,人们把个人与个人之间、个人与企业之间的委托证券投入也称为委托理财。

委托理财合同是否受法律保护? 

很多人在实行委托理财时都签订了有关合同,并就此认为,有合同在手,自己的利益会受到法律保护。其实不然,并不是任何合同都会得到法律保护。除了符合中国证监会要求能开展委托理财业务的综合类券商外,其它投入企业一般不能开展委托理财业务。

投入者遭受经济损失后,可否向法院起诉? 

投入者可以向人民法院提起诉讼,以不具备代客理财或从事证券投入培训业务资格的企业为被告,请求赔偿委托理财所造成的经济损失。另外,一般而言,投入者是看了广告后才去委托理财的,故作为广告发布者,发布内容虚假的广告时未尽到审核其真实性的义务,应当承担连带赔偿责任。

委托理财保底协议是否合法? 

委托理财在一定条件下应该是合法的:如果上市企业运用的资金是自有资金,而委托券商是综合类券商,并且履行了相应的审批和信息披露程序,那么委托理财就是一种正常的商业行为。

对于企业与企业之间委托理财中普遍出现的保底条款,我们认为是一种违法行为。至于个人与个人之间、个人与企业之间的委托理财,则应具体状况具体解析。

委托理财的法律性质

委托理财,是指财产所有人作为委托方,以特定的条件,将资金或有价证券委托专业投入者代为经营管理;专业投入者作为受托方,在一定期间内自主经营管理和处分委托方的财产。

为了规范委托理财,中国证监会相继出台了《关于规范证券企业受托投入经营管理业务的通知》和《基金经营管理企业委托资产经营管理业务暂行规范(征求意见稿)》,中国人民银行也颁布了《信托投入企业资金信托经营管理暂行办法》。然而,无论是“受托投入经营管理”、“委托资产经营管理”、还是“资金信托”,都不能准确揭示委托理财的法律属性。而如何界定委托理财的法律性质,直接影响到委托人和受托人权利义务界定以及委托理财的危机承担,因而在司法实践中具备重要意义。笔者认为,根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投入人名义”,委托理财可以分为信托型委托理财和委托代理型委托理财。

根据《信托法》第二条,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,实行经营管理或者处分的行为。学说上亦指出,明示信托的生效要件有以下三项:一是委托设立信托的意思表示,即委托人将其财产所有权一分为二,由受托人取得 “名义所有权”以便经营管理处分,由受益人取得“实质所有权”以便享受利益;二是将信托财产所有权转移于受托人;三是信托需不违反法律的强制性规范和公序良俗(即信托合法性原则)。据此,笔者认为,同时具备“委托人将资产转移交付于受托人”以及“受托人以自己的名义经营管理和处分资产”这两个条件的委托理财,即为信托型委托理财;而设立信托型委托理财的合同,其性质应认定为信托合同。具体来说,如果委托人与受托人在委托理财合同中约定,委托人直接将资金、证券等交付给受托人,由受托人以自己的名义实行经营管理,并从事投入经营行为,则该合同为信托合同。

反之,如果委托理财区别时具备“委托人将资产转移交付于受托人”及“受托人以自己的名义经营管理和处分资产”这两个要件,则不能成立信托关系。实践中有的委托理财合同中约定,委托人以自己的名义开设资金账户和股票期货交易账户,由受托人使用委托人的账户从事投入经营行为;还有的委托理财合同约定,虽然委托人将资金或有价证券转交给受托人,但受托人在经营管理和投入交易时必须以委托人的名义实行。上述委托理财合同的本质在于,受托人按照委托人的委托实施民事法律行为,而后果由委托人承担。所以此类委托理财合同应认定为委托合同,此类委托理财可以称为委托代理型委托理财。

此外,有的委托理财合同中约定,受托人将一定数量的自有资产与受托资产一起投入证券期货市场,并与委托人按特定比例分享投入收益,分担危机——对于此种委托理财,定性为合伙(隐名合伙)是否妥当,值得探讨。笔者认为,委托理财的核心在于经营管理财产,而不在共同经营一项事业;虽然受托人亦投入一定的自有资产,但这只是其个人的投入行为,性质上区别于代人理财的行为,且依照相关规范,受托人固有资产与受托资产之运营应分账经营管理,足见受托人个人投入与委托理财虽然同时实行,但却为两个区别性质的民事法律行为;所谓委托人与受托人分享收益、分担危机,实际不过是双方就各自资产分别享有投入收益,承担投入危机;即使受托人额外承诺替委托人承担全部或部分投入危机,也无非是对于委托理财危机承担方式的一种特殊约定。因此,即使受托人投入自有资产,其所从事的委托理财仍应根据“资产是否转移”以及“交易中使用的投入人名义”区分为信托型委托理财和委托代理型委托理财,而不存在所谓“合伙型委托理财”。

委托理财损失的责任承担

1.委托资产的损失范围和计算 

委托资产的损失范围应当以实际损失为限,不包含可得利益损失,并应以下列方式计算委托资产的实际损失:

委托资产损失=(委托人实际交付的委托资产+证券或期货的当日市值)-(委托资产的控制权实际转移至委托人的委托资产+证券或期货的当日市值)。

在委托理财合同有效的场合,当事人对委托资产损失的计算另有约定的,若该约定不违反公平原则,应从其约定。

2.委托资产本金损失的处理 

(1)合同有效之场合。

委托理财合同有效之场合,大体包含受托人是有资质的证券企业等金融机构法人以及自然人两种情形。现行合同法第四百零六条关于“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以请求赔偿损失”、中国证监会2001年《通知》关于“委托人必须承担委托投入的投入损失”之规范,可以作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。

在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时,若委托资产处于亏损状态,原则上受托人应在扣除依约取得的合理报酬后,将余额部分(包含货币资金和其他金融性资产)全部返还给委托人。若受托人对损失存在过错,则应酌情减少其报酬。

对于委托资金之损失,应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依委托代理制度一般法理,委托理财投入损失应由委托人自行承担;但受托人在受托经营管理资产历程中存在违约行为、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等而存在过错,且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的,受托人应对该损失承担赔偿责任。

(2)合同无效之场合。

因委托理财交易通过电子系统实行,交易对方并不特定,故委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效之处理方式区别,不宜机械地套用合同法所规范的恢复原状等处理方式,不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。在委托理财合同因委托人或受托人无资质、订有保底条款、以及属于法律、行政法规规范的无效情形而无效等场合,受托人应将委托资产本金返还于委托人,并支付中国人民银行同期定期存款利息。

(3)有效与无效之比较。

至此,关于委托理财本金处理方面自然会生发出一个疑问:对委托人资产的保护,合同有效反而不如合同无效?这种处理结果通常只是一种表象,而实质上的权利配置和责任分担是公平的,而且有利于从司法角度推进委托理财市场行为的规范化。

首先,就法律预期而言,在委托理财合同有效的情形下,双方当事人皆是遵循资本市场一般规律和规范的行为规则从事委托理财行为,并相互持有一个合理的法律预期,该双方基于法律规范和意思自治所出的法律安排及本金和收益请求权,在签订有效的委托理财合同时,即是已被考虑在内的可预期的权利,而且是确定的并依法受到保护的;若受托人理财技巧高超,则委托人将获得更大的收益。而无效的委托理财合同的法律预期是不确定的,因合同无效的损害赔偿请求权并非是一种期待利益。

其次,就实际偿付能力而言,无资质的一般的咨询企业乃至事业单位等非金融机构法人的资力不如有资质的证券企业、投入咨询企业那么可靠,而是处于给付能力或缺不安且极其有限的状态,即便人民法院判令保护委托人的本金和利息,其执行结果也取决于受托人的清偿能力,实践中也常常因为受托人人去楼空或几近破产而执行无果。因此,从最终获得实际收益的角度看,依照有效的规则所从事委托理财行为对委托人最为有利。

再次,就过错和责任分配而言,在合同无效场合,让受托人承担较大的过错和责任也许不甚公平,但应当看到,委托理财合同无效的原因通常在于受托人无资质和保底条款的存在。无委托理财资质的法人是严禁从事受托理财业务的,受托人无疑应承担较大的过错和责任。同样,若没有保底条款的引诱,委托人通常是不会将委托资金交给受托人理财的,所以使受托人承担较大的民事责任既在情理之中,也是防止订立保底条款的重要措施。

最后,就规范导向而言,通过在无效合同中使受托人承担较重的责任,可使无资质的受托人对委托理财行为望而却步,可使有资质的受托人尽量避免订立保底条款,亦可使委托人慎之又慎地权衡订立无效委托理财合同以及未来的实际结果。一言以蔽之,通过这种规则配置,可以使委托理财行为更加规范化。

3.保底收益部分的处理 

关于委托理财合同被确认无效后,如何处理因委托理财合同而获得之收益问题,有观点认为,委托人因无效合同所获得之利益,应充抵受托人或者监管人的赔偿金额;充抵后剩余之收益部分,人民法院应将其与受托人因无效合同所获得之收益一并予以收缴。鉴于收缴之规范乃计划经济条件下产物,有失公平,亦容易因利益驱动而导致权力滥用,所以,笔者倾向于认为:在合同无效的场合,因委托理财所得之收益应先冲抵受托人或监管人应当返还或赔偿的资金数额,再扣除受托人从事理财业务所需支付之必要经营管理费等费用后,余额归委托人所有。

此外,即使合同双方当事人已经按照保底收益条款约定的分配比例各自获取了部分收益,双方所获取的收益亦应计算在委托理财收益总额之中。

集合理财与委托理财的区别

1、集合理财需要证监会审核批准,而委托理财是券商与机构或个人私下签订合同;

2、集合理财不允许签订保底条款,而委托理财协议双方一般都签订保底条款;

3、集合理财透明度较高,目前暂定其每3个月披露一次信息,而委托理财大多是暗箱操作,没有信息制度;

4、集合理财签订的条款有法律作用,而委托理财签订的条款在法律上是无效的,一般得不到法律的保护;

5、集合理财的托管人是商业银行,而委托理财的托管人由券商自己承担,存在挪用客户保证金的问题。

私人委托理财的误区

第一、养成良好的自主投入的习惯,不应有过分依赖他人实行投入的思想。 

证券市场中的投入高手林立,投入者投入证券的收益程度不一,但这绝不能成为投入者放弃自主投入的理由。证券投入技巧和理财意识方面的欠缺,不能总借他人的"脑袋"。在投入的问题上,投入者应该有一个清醒的认识和定位。特别是对高危机投入不熟悉的状况下,不妨采取先从购买低危机的基金产品、券商集合理财产品、信托产品等做起,以弥补知识和能力不足方面的缺陷,而不是将投入的重点转向民间高手,以求获得高回报。

第二、理性面对和看待私人委托理财业务。 

一般的私人委托理财业务,都是以高于银行定期存款为紧要的利益诱饵,或约定远高于证券市场平均收益率而向投入者实行承诺。投入者面对这样的高收益约定,应实行详细的考察和论证,并在私人委托理财合同中实行明确的约定,并对其接受服务的主体资格和合法地位实行解析和了解,尤其是其运作资金的实际水平和能力,相关资质和条件。目前,我国私募基金进展迅速,这其中不乏运作良好、机制健全、内控严密、回报率高的,但更多的是运作能力欠缺,危机意识薄弱,收益水平低下,从而给委托人造成不应有的巨额损失。而在私人委托理财合同签订历程中,投入者不注意约定对自己有利的条款,很可能会"血本无归"。

第三、善于运用《合同法》维权。 

私人委托理财是一种民间借贷,并没有完整意义上的法律含义,也不可能做到对其合理合法保护。由于私人委托理财业务极其隐蔽,信息不透明,发生危机又无法实行补救。因此,投入者在选择私人委托理财业务时,应学会善于运用《合同法》维权。只要双方的借贷关系明晰,条款约定明确,违约责任清晰,同时又是当事双方签订合同的真实意思表示,能自愿履行也无可厚非。但投入者还是应当谨记"投入有危机,入市需谨慎"的警言,而慎签私人委托理财合同,以防发生危机而追悔莫及。

第四、对变相的私人委托理财业务应提高警惕。 

随着证券市场的不断进展,为投入者提给证券投入咨询服务的机构和个人越来越多。由于证券市场中的股票投入,很容易受咨询服务人员的影响而做出错误买卖的决定,而投入者又无法搜集应有的证据实行维权,而在口头服务约定和口头操作方面缺乏应有的法律支持,投入者遭受损失也是难以避免的。因此,投入者在接受口头上的投入咨询服务建议时,首先应想到其参考操作的法律意义和承担的相应违约责任,否则造成的损失只能视同个人所为。

第五、慎防私人委托理财中的恶意行为。 

目前,证券市场中,常常会出现投入者股票被不知不觉盗买盗卖的状况,从而也引发了较多的纠纷,给投入者造成不应有的损失。紧要原因是投入者选错了代理人,或实行了不谨慎操作,或者是因为私人委托理财业务而引起。投入者因个人之间的委托理财业务投入损失而产生一定程度上的恶意操作行为。从各种私人委托理财业务和股票盗买盗卖中的因果关系上来看,似乎并不完全成立,对这种因私人委托理财业务而引发的一系列问题并不能小视。

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