有限合伙制

有限合伙制的定义

有限合伙制 是指在有一个以上的合伙人承担无限责任的基础上,允许更多的投入人承担有限责任的经营组织形式。

信托制最早可以追溯到古代罗马社会。作为基于信任而委托他人经营管理财产的行为方式,信托制度虽然具备“信托财产独立、法律关系明确”等优点,但是世界各国的创业投入基金几乎都没有选择信托制。

有限合伙制之所以在美国创投业能够取得如此迅速的进展,紧要是因为有限合伙企业本身并不是所得税纳税义务人。有限合伙企业的全部收益在分配给每一个合伙人之后,再由他们按照自己适用的边际税率纳税,避免了企业制下的双重税赋。其次,有限合伙企业能够给普通合伙人提给较好的激励机制。第三,有限合伙制创投企业可以通过向普通合伙人支付固定比例经营管理费的方式来限制企业费用的开支水平,这一比例通常为基金资本或者净资产值的1.5%~3%。

有限合伙制度的起源

“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式”。这种经营方式早在公元前18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法典》中已有规范。我国在春秋时期,就已有了合伙制度的雏形,《史记》中所载的“管鲍之交”即为其例。到古罗马时代,合伙已成为一种制度成熟、形式多样的个人联合体。不过,早期的合伙紧要是一种契约关系。其一般而言为“二人以上相约出资,经营共同事业,共享利益,共担危机的合同。随着社会经济的进展、尤其是海陆贸易的需要,“一种新型的商业经营方式——康孟达于11世纪晚期在意大利、英格兰和欧洲的其他地方逐渐被使用。这种经营方式调动的资金一般用于长距离的海上贸易,不常用于陆上贸易。”该契约最早的前身可能是穆斯林的一种商业习惯,其产生的目的:一是为了规避教会借贷生息的法令;二是希望通过契约的约定将投入危机限定于特定财产。根据这种康孟达契约,一方合伙人(通常被称为stans的出资者一方)将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人(通常被称为tractor的企业家)经营。冒资金危机的合伙人通常获得3/4的利润,且仅以其投入为限承担危机责任。从事航行的企业家则以双方投入的全部财产独立从事航海交易,其获得1/4的利润,并对外承担经营的无限责任。有些海上合伙则规范,从事航行的合伙人提给1/3的资金,不从事航行的合伙人提给2/3的资金,最后双方平分利润。这种经营方式所以不太公平,根本原因在于当时人的生命是廉价的,资金则非常短缺。所以,该契约一般为特定航行而设,航行完成即告终止。可见,这时的康孟达契约,与普通合伙相比,已经具备如下的特点:

1、适应海上贸易中高危机的投入需要

由于中世纪的海上贸易尤其是远洋贸易是当时危机最大但同时也是利润丰厚的贸易,有足够资本的投入者即希望实行投入来获取高额利润,但是他们却不愿意承担高危机带来的无限责任,船主则往往苦于缺乏足够的资金来造船、购货,于是产生了船主企业家和银行投入家之间的新式联合——康孟达契约。康孟达和海上合伙所具备的极大好处是投入者的责任被限于他们最初投入的数额,在这方面它很像近代的股份企业,而且投入者还可以把他们的钱分散在几个区别的康孟达之中以减少危机,而船方承担无限责任,获取资金,双方各自得到了经济上的满足。而同时代的陆上合伙,则往往是由同一个家庭成员组成的联合体,最终被外人加入,因此,陆上合伙人都负无限责任,其中最根本的原因应当是相对于海上贸易来说,陆上贸易的危机因素要小的多。

2、康孟达的短期性为投入者的退出提给了便捷通道

“康孟达一般是一种短期联营,在完成了它为此建立的特定航行之后就解除了,它是在一个短暂的期限里为了一个特定的目的而建立的,完全是一个时间意义的东西。”而与此同时代的陆上合伙,则在持续多年的一段时间里从事多种多样的贸易行为,“它常常具备规模庞大、持久存在和行动灵活的属性,足以使它在区别的城市建立自己的分支。”从两者的时间性可以看出,康孟达的短期性可以使投入者在获得利润之后迅速地退出以回收投入,而陆上合伙(或称普通合伙)则更倾向于营业的持久性,投入者的投入较为稳固。

3、经营管理结构的区别需求

由于当时的教会法禁止利息,因此采用投入的方式实行收益成为许多具备资本的人的选择,但与普通合伙人相比,有限合伙人(投入者)可能并没有愿望参与经营,其单纯的希望从投入中获得利润。而普通合伙人则往往是对经营较为精通的人士,希望通过经营管理获得更大的利润。双方对经营管理结构的区别需求在有限合伙中都能得到确实的满足。

“事实上,11世纪晚期和12世纪新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提给了一种构架。假如没有诸如流通汇票和有限责任合伙这些新的法律设计,没有对已经陈旧过时的商业习惯的改造,要求变化的其他经济社会压力就找不到出路。”有限合伙的出现显然是当时投入需要和经济进展的双重产物。

有限合伙制的特色

有限合伙适用于危机投入 

我们知道,实行投入行为,尤其是危机投入需要两样东西:一是要有资金:二是要有投入经营管理人才,能“慧眼识英雄”,辨别有盈利潜力的项目。但是在现实社会中,能够管好投入的人不一定有钱,而有钱的人不一定会投入。在这种状况下,采用有限合伙的经营管理架构,就使得这两部分能够结合起来。有限合伙紧要适用于危机投入,由具备良好投入意识的专业经营管理机构或个人作为普通合伙人,承担无限连带责任,负责企业的经营管理:作为资金投入者的有限合伙人享受合伙收益,对企业债务只承担有限责任。

有限合伙魅力何在? 

这一看似简单的制度.却在其诞生起的短短4O年间风靡了世界各国的危机投入行业,在有”危机投入的摇篮之称的美国,更是迅速占据了9O%以上的市场份额,究竟其魅力何在?

实现投入者与创业者的最佳结合,尤其适合于危机投入。一方面,有资金实力者出于谨慎,不愿投入于需要承担无限责任的普通合伙企业,而企业制中所有权与经营权分离可能导致的经营者道德危机也令其望而止步。另一方面,拥有投入经营管理能力或技术研发能力者往往缺乏资金,愿意以承担无限连带责任为代价取得资金经营管理权,在承担较高危机的同时,在项目成功以后,获取高于其出资额数倍以至十倍以上的高额利润。有限合伙制度完全契合了这两种市场需求,确保了资本、技术和经营管理能力的最佳组合,实现效益最大化。

(1)独特的多重约束机制。一是普通合伙人承担无限责任二是由于合伙期一般只是一个投入期,对于需要不断筹集新资金的危机投入家来讲声誉可谓至关重要,努力保持和提高自己的业绩成了一种外在的激励和约束三是有效的监督制度。由投入者组成的顾问委员会实施监督,限制普通合伙人损害投入者的利益。

(2)灵活的运作机制。有限合伙以协议为基础,很多方面可以由合伙人协议决定,这更适合投入者的各种区别需求。危机投入的领域很多,各领域危机状况也不一样,所以必须有一个比较灵活的组织经营管理体制,才能够应对这样的危机,以减少损失。此外,合伙企业的信息披露义务远比企业宽松,仅以满足债权人保护和政府监管为限,这种商事保密性对出资人更具备吸引力。

(3)优惠的税收政策。因为有限合伙制无需缴纳企业税,只缴纳个人所得税,避免了企业制下双重纳税的弊端,有效降低了经营成本。

(4)便捷的退出机制。有限合伙人转让其合伙份额不会影响有限合伙的继续存在,这为危机投入提给了一条较之企业股份发行上市更为便捷的退出通道。

为市场进展提给新机会 

正是有限合伙制的种种优点让其在世界危机投入界长盛不衰。时至今日,有限合伙制随新修订的(《合伙企业法登陆中国,中国危机投入界却响起了两种截然区别的声音:一者认为这必然带来中国危机投入的又一轮高潮,却也有反对者一再强调中国市场的不成熟,专业危机投入人才短缺云云。兹以为,有限合伙制写入法律只是为市场的进一步进展提给一个新的机会,能否抓住这一机会,真正做到”借有限合伙之风,扬危机投入之帆,还有待中国的危机投入家们进一步探索,我们且拭目以待。

有限合伙制的机制创新

1、监督机制

有限合伙制危机投入组织的监督机制紧要由以下三个方面组成。

(1)监督机构。在有限合伙人制组织中有两个机构对危机资本经营管理者的决策及其经营管理行为实行监督和评估,一是有限合伙人委员会,二是咨询委员会。有限合伙人委员会类似于企业制组织中的董事会,作用紧要是对诸如合伙协议的修改、提前解除合伙关系、延长危机投入基金的存续期、经营管理者的解雇等重大问题实行决策,以及审核经营管理者提给的报告,对咨询委员会的工作实行监督;而咨询委员会通常是由有限合伙人所聘用的技术、经济、财务、金融等各方面的专家组成,其作用紧要是对经营管理者的投入决策实行技术性评价,对危机投入基金的价值实行评估,对经营管理者的行为实施监督。

(2)信息披露制度。在合伙协议中,通常都明确规范一般合伙人应定期向有限合伙人提给有关基金运行的财务状况以及受资企业的进展状况、进展前景等重大信息。

(3)定期评估报告制度。由于危机投入基金的存续期比较长(一般在10年左右),为了及时掌握基金的运作状况,评价经营管理者的业绩,对基金运行实施动态控制,一般由咨询委员会定期对基金的组合投入价值实行评估。

2、约束机制

在有限合伙制危机投入组织中,约束机制紧要由以下五个部分组成。

(1)通过分期投入建立预算约束机制。尽管基金的规模很大,但投入者并非一次性缴纳其认缴的全部资金,而是按协议规范的投入计划认缴资金。这样,基金经营管理者实际上一次所能动用的资金是十分有限的,从而在一定程度上降低了由于经营管理者的决策失误或“内部人控制”致使有限合伙人遭受重大损失的可能性。同时,分期投入机制还与保留退出权机制共同作用,对经营管理者的行为形成了良好的行为效果。

(2)保留退出权机制。一般来说,投入者在基金续存到期前,不能随意退出基金,否则将会受到处罚(一般将被没收已投入基金及其利润的一半),但如果投入者发现继续投入资金可能会遭受更大的损失时,他就会选择退出合伙关系,所以这是一种可置信的威胁。而且,一旦有人退出基金,退出事件会起到一种信号传递作用,造成更多有限合伙人的退出。因此,这种机制使得经营管理者偏离投入者利益目标的成本非常大。

(3)强制分配机制。有限合伙制基金与一般的企业制投入方式区别,其投入从受资企业退出后,除去经营管理者应得的部分以外必须全部分配给投入者,经营管理者不能将其实行再投入,这实际上也是预算约束的一部分。

(4)限制行为机制。通常在合伙协议中明确规范经营管理者不能从事的一些可能损害投入者利益的行为,如不能购买与基金受资企业有竞争关系的企业的股票,不能以低于基金购买价格购买基金受资企业的股份等。

(5)提前终止合伙关系或更换一般合伙人机制。在合伙协议中通常还规范,如果经营管理者以牺牲投入者的利益为代价牟取私利或从事不友好交易,或由经营管理者的行为造成投入者重大损失等,经2/3有限合伙人的同意,可提前终止合伙协议,而且一旦合伙协议提前终止,经营管理者就不能参与利润分配。有些合伙协议为了防止投入者滥用提前终止合伙关系,代替以更换一般合伙人机制。显然,这也是通过可置信威胁来达到制约经营管理者行为的目的。以上五种制度安排构成了完整的约束机制,对经营管理者的投入决策和经营管理行为产生强有力的制约作用,促使经营管理者以投入者利益最大化为行动目标。

3、激励机制

有限合伙制危机投入基金的激励机制包含内部激励机制和外部激励机制。

(1)内部激励机制。在有限合伙制基金中,经营管理者的收入由两部分构成:第一部分是经营管理费,这部分是固定收入,与基金运行业绩无关。第二部分是利润提成,这部分收入与基金运行的业绩挂钩,一般为基金总利润的15—30%。经营管理者的内部激励紧要由第二部分收入产生。这部分收入在一般合伙人收人中占紧要成分。远高于年工资加奖金收入。由于经营管理者的紧要收入与基金的最终价值挂钩,委托代理双方的利益保持高度一致,因此这种报酬制度具备激励相容的特征,是一种良好的激励机制。

(2)外部激励机制。外部激励机制是通过经理人市场来实现的。由于有限合伙制基金的存续期是有限的,经营管理者为了能长期从事危机投入业,就必须不断筹集新基金。如果经营管理者的业绩好,投入人就会选择他发起的基金投入,而业绩不好的经营管理者则很难再筹集新的基金。

4、危机控制机制

危机投入属于高危机高回报的行业。经营管理费加利润分成的报酬机制在激励一般合伙人追求基金价值最大化的同时,也产生了另一种激励:过度冒险。由于利润分成可以看成是一种看涨期权,而危机越大期权的价值也越高,因此,如果没有有效的危机控制机制,经营管理者就可能选择危机过大的投入项目。

有限合伙制危机投入基金的监督与约束机制在某种程度上也是危机控制机制的一部分,如有限合伙人委员会与咨询委员会监督制度、强制分配制度、提前终止合伙关系等机制,此外还有两个危机控制机制:

(1)一般合伙人承担无限责任。在有限合伙制基金中,虽然经营管理者投入的资本所占比例很小,但一旦基金破产清算,经营管理者将承担无限责任,从而在一定程度上缓解了其过度冒险的冲动。

(2)限制单项投入的最大额。为了尽可能消除非系统危机,危机基金必须实行组合投入。一般在合伙协议中都要对投入于单个项目的最大投入额作出明确规范,从而避免由经营管理者对某一项目的过度投入或投入过分集中所引起的非系统危机。

此外,对于没有多少业绩的一般合伙人发起的基金,可要求经营管理者投入更大比例的资本,从而增加了经营管理者所分摊的危机成本。

从以上的解析可以看出,监督机制、约束机制、激励机制和危机控制机制构成了完整的有限合伙制危机投入基金运作机制,有效的解决了在信息不对称和危机不对称环境下的委托代理问题。因此有限合伙制组织形式在以信息不对称和高危机为特征的危机投入业中,具备得天独厚的优势。

建立有限合伙制度的必要性解析

(一)高危机投入的需要 

1、美日等国家危机投入的紧要法律组织形式

现代社会是知识经济的时代,而知识经济的支柱产业就是高新技术产业。在国外,与高科技企业融资紧密相连的是危机资本,危机投入是对技术专家发起的、缺乏资金的、不太成熟的技术密集企业所作的小规模投入。危机投入企业为了获得高额回报,将资金投入新兴的高科技产业,同时通过对企业的经营管理,为期带来丰厚的利润。危机投入者在持有创业股权的同时,就要考虑退出高科技企业,收回数倍的收益,然后再次实行新的投入。

由于危机投入和一般的投入区别,其高危机和高收益性使危机投入的关键是如何募集到危机投入资金。在国外,危机投入一般是由危机投入企业发起的,依靠吸引投入者募集资金来实现。募集的方式紧要有两种:一是设立向社会投入者公开募集的危机投入基金,这类基金是封闭型的;二是吸引一定的机构和个人投入者组成某种类型的商业组织,而以有限合伙的形式存在较为普遍。“这种商业组织一般由危机投入机构发起,出资1%左右,成为普通合伙人,其余99%左右吸收企业或者金融保险机构等投入者出资,成为有限合伙人,同股份有限企业的股东一样,只承担有限责任。

普通合伙人的责任有三条:一是以其人才全面负责资金的使用、经营和经营管理;二是从每年的经营收入中提取相当于资金总额的2%左右的经营管理费;三是项目成功而收益倍增时,普通合伙人可以从收益中分的20%左右,而其他合伙人可以分得80%左右。”根据统计,在美国,危机投入中有限合伙关系的组织形式已控制了80%的危机投入额。而“日本在80年代早期受到美国危机投入热潮的影响,大量的小型银行和证券企业开始设立创设企业,但是长期以来在法律上不承认有限合伙的创业投入企业,因此难以吸引机构投入者参加,结果日本的创业投入企业和小型的商业贷款机构没有任何差别。据估计,70%的创业融资方向是贷款而不是股权投入,而且提给的金融机构承担的是无限责任。但是,从1998年11月开始,日本也在立法上正式承认了企业投入有限合伙制,从而为危机投入的进展提给了法律的基础。”而在以色列,在1991年,仅有一家比较活跃的危机投入基金,其促进科技进展的作用十分有限。鉴于自由市场机制在进展危机投入方面已经失败,以色列政府在1992年拨款1亿美元作为危机投入业的启动基金,设立了10个危机投入基金,该基金全部采用合伙人的模式组建和运作,每个基金的规模为2000万美元,政府和私人投入者各占一定数量的股份,该基金由私人投入者实行运作,政府不干预基金的具体事务。如果运作成功,六年后,政府将基金中的股份原价出让给其他的投入者,撤出政府资金,如果运作失败,则和投入者共同承担损失。可见,无论是政府扶持的危机投入,还是由市场主体运作的危机投入基金,有限合伙都成为进展危机投入的组织形式。

2、我国现实

我国的危机投入市场仍处于起步阶段.目前,全国建立的危机投入机构大约有100家,全部为企业制.这些企业70%属于政府出资兴办,注册资本约80亿人民币,实际投入不到10%,即大约8亿元人民币,加上国外投向中国市场的大约2亿美元,总额不超过3亿美元。而美国1999年的危机投入基金高达480亿美元,规模上的差距是很大的。”客观的说,造成这一现象的重要原因之一就是我国缺乏针对危机投入特点的制度设计,导致大量危机投入机构只能采取企业制。而企业特有的对于资本财务的严格规范并不符合危机投入企业的要求。如我国《企业法》第15条规范,股份企业上市须企业股本总额不少于人民币5000万元、开业时间在3年以上、并且最近3年连续盈利。这对于创业企业来说是一道几乎无法逾越的高山。另外《企业法》第24条和第80条规范技术出资不得超过注册资本的 20%,就是在一些高新技术发达区的特别规范也不得超过35%。这些法律制度对于追逐高新科技,以高危机高回报为特征的危机投入企业来说不啻于一道紧箍咒,在这种严格的约束之下,危机投入的进展举步维艰。因此,呼吁修改现行《合伙企业法》,增加有限合伙制度的声音便越来越强。事实上,我国现行97年《合伙企业法》在制定时曾考虑过有限合伙的内容,但在最后审查时却被删除。理由之一是我国目前没有这种企业形态的实践,似乎也没有这种企业形态的需求。这只能说明在制定《合伙企业法》时由于缺乏广阔的法学视野,未从理论上对有限合伙加以深入研究,对它的立法可行性缺乏广泛的调查,这种缺乏前瞻性的立法必然成为制约后来经济进展的制度障碍。现在我国危机投入机构的数量和资金规模正分别以每年50%和45%高速增长,反映了巨大的市场需求,如果立法上不相应给以积极的回应,必然会挫伤亟待进入危机投入领域的投入者的信心,延缓我国危机投入业的进展。

目前国内规范有限合伙的只有如《中关村有限合伙经营管理办法》等一些地方式规。虽然填补了我国立法上的空白,为有限合伙企业的建立顽强的开辟了一条道路。但由于这些地方立法都与我国现行法律相冲突,在实践中很难得到正式承认。事实上,我们在对各地有限合伙法规的实施状况的调查中也发现,并没有任何一家危机投入机构依据这些地方式规以有限合伙的组织形式实行投入。究其根源,仍然是对政策的不明朗而导致缺乏信心。前不久号称中国第一家有限合伙的天绿创投的夭折也是这方面一个很惨痛的例子。而另一方面,现存的各地危机投入机构虽多,但是真正有效运作的并不多。如在西安,西安危机投入企业成立至今并未实行过任何有效的投入运作,其工作人员也寥寥无几而且还都身兼他职。这种尴尬的场面在一定程度上正是我国目前危机投入机构所普遍面临的窘境。由于相关政策不明朗,导致危机投入资金砸在手里而找不到合适的项目或者虽有合适的项目却由于投入方式和组织形态的原因而最终无法达成协议。可见,如果没有国家的正式立法,我国的危机投入业是不可能有任何突破性的进展的。

3、有限合伙成为优良选择的动因

危机投入的高危机性必然要求在法律上危机投入企业建立时应当较为简单,避免因为设立繁琐而造成的成本;技术在其中应当占有一定的比例,以满足技术人员的需要;投入者尽量的规避危机,同时能够迅速退出,实现高额的回报等等要素,只有符合上述要求的商业性时才能适应危机投入的进展,而有限合伙正是这样的优良选择。有限合伙能够成为高科技危机投入的有效组织形式,是由于其内在的平衡机制适应了危机投入运营中的特点决定的。

1、有限合伙的有限责任与无限责任并存的架构正适和危机投入者各方的需要

危机投入与一般投入的最大区别是高危机与高收益的强烈对比,由于新技术还没成型,危机性相当大,一般的商业银行是不愿意贷款的,但是危机投入成功后,具备极高收益率,这又会对某些投入者产生极大的吸引力。而采用有限合伙方式,投入者作为有限合伙人既可以将危机控制在出资额的范围内,又可以获得高额回报,这尤其是对机构投入者更为良好的选择。

美国现在危机投入盛行,而对危机投入的主体一般是金融机构和证券投入基金等机构投入者,通过危机投入获得成功的企业包含雅虎、微软、美国在线等,危机投入的回报率是相当高的,对雅虎的危机投入当初是200万美元,而到1999年中期已达到34亿美元。为了促进经济的迅速进展,我国政府提出了科教兴国的战略决策,特别是颁布了《中共中央关于加强技术创新、进展高科技、实现产业化的决定》,使高科技企业的进展成为新的经济进展目标。应当说,我国还存在着大量危机投入的潜在投入者,比如我国现在的投入基金、信托基金、保险基金等,而随着社会保障制度的进展,也会出现养老基金模式,如果采用有限合伙的形式,适当将一定的基金引入危机投入领域,会极大的促进高新技术的进展。即使是对于由政府参与的危机投入,也可以参照这一模式解决政府和私人投入者之间的权利和义务关系。

而之所以选择作为普通合伙人是因为在高新技术项目开发中,技术人员往往个人财产不多,无限责任对他们没有较大的危机,同时又可以通过技术入股的方式取得将来收益的分配权,而危机投入机构则是因为可以凭借经营管理由是取得将来的收益权,由于有限合伙满足了出资者、技术人员以及危机投入机构再现商业组织形式架构上的基本要求,因此,将有限合伙作为首要选择就不言而喻了。

2、有限合伙的内部治理结构可以满足危机投入经营管理的特殊性

各国的法律都规范,在有限合伙中,有限合伙人一般只出资分享利润,而不参加经营管理,或者虽参加经营管理,但是不起决策控制作用,决策控制权仅能由承担无限责任的合伙人行使,有限合伙的经营管理形式也比较简单,不需要像有限企业和股份企业中的股东会和董事会、监事会等组织形式,使普通合伙人可以不受外界的限制而依照自身的判断力实行经营管理,这尤其对于危机投入是十分重要的。由于高科技企业的专业性强,危机投入操作的难度大,一般由危机投入机构专门运作,这种机构中既有技术专家,也有懂得市场开发、经营管理决策以及法律、保险、会计等各方面的人才,并且侧重于投入某一领域,由他们作为普通合伙人,首先对于投入项目实行选择,一个有名的危机投入机构一年接到的创业申请书往往又成百上千,但是投入企业只选择1-15个实行操作,同时对被选中的项目实行经营管理,几年后将成功的卖掉,不成功的了结。这种商业的判断和经营管理对于危机投入是十分关键的,而危机资本的有限合伙人往往是独立的民间基金、金融机构、大企业等,这些投入者只要能够收到高额的回报,并限于对于危机项目经营管理的知识,参与经营管理的愿望都比较小。

3、有限合伙可以为高科技的危机投入提给便捷的退出通道

根据有限合伙的法律规范,有限合伙人可以将合伙权利转让,这比普通合伙中合伙权益转让方便的多,尤其是各国的有限合伙立法都规范有限合伙不因为其中一名有限合伙人的死亡或终止而终止,以保证有限合伙的持续性。而作为危机投入的一个重要特征是不以追求产品的利润实现回报而是以股利转让一次性退出获得高额利润。危机资本在持有创业股权的同时,就要考虑如何退出投入企业,取得高额回报后,再实行新的投入行为。因此,无论是危机投入机构还是危机资本投入者都要考虑一个便捷的退出通道,使资金安全的退出。如果采用有限合伙形式,危机投入者可以根据企业的进展状况随时将合伙权益售出,这就为合伙人认为需要时撤出其投入提给一条方便的道路,而合伙权利的转让也可以不影响有限合伙的继续存在。

这里应当注意的是,有限合伙一般只是危机投入项目在运行初期投入者和危机投入机构以及创业者所愿意采用的法律组织形式,在技术逐渐成型并取得一定收益之后,必然要实行其他形式的改造,有限合伙一般都会转型为有限企业或者股份有限企业,最终寻求企业的股票在主板尤其是二板市场上市,达到取得高额利润并融资的目的。

(二)中小企业进展的有效模式 

近年来,在所有发达国家都出现了小企业的复兴。大多数发达国家中在小企业里工作的人约占工作 人口总数的6%-15%。对英国来说,这个比例意味着在大约 2700万工作 人口中有340万左右的人在小企业里工作。英国的小企业用工超过工商业用工总数的一半。而意大利90%的企业是小企业,这些小企业中的从业者占就业总 人口的84%。丹麦92%的制造企业是小企业,用工数高达劳动力的43%。而在美国,截止于1990年底,有155万家合伙企业,这个数字将近占美国营运的全部商事企业的7%。合伙遍散美国经济的各个角落--金融、保险、不动产、职业人员的或普通的服务行业、批发与零售、农业及渔、牧相关的行业,独资企业数目更大,1990年有1400多万非农场的独资企业,占美国企业的近73%。通过上述统计数字的简单列举,我们不难发现:在市场经济发达国家,中小企业的数量占全部企业总数的比例均在80%以上,从单个个体中小企业在国民经济中的地位看,其作用几乎微不足道,无足轻重,但是从中小企业整体在国民经济中的地位看,其进展对经济进展和社会安定具备重要作用。它独具的灵活多变、革新之源、创造就业机会的优点奠定了其在国民经济中的地位,并导致在美国、日本、意大利、韩国等经济发达国家在经济进展历程中少数大型垄断性企业和大量中小企业同时并存局面的形成。正如此,国际经济界普遍认为,21世纪是中小企业的世纪。

在市场经济国家,中小企业一般是资本和销售额较小、员工人数较少的企业,其组织形态大多是合伙企业,独资企业和规模较小的企业企业。自1978年中国实行改革开放政策以来,我国中小企业有了长足的进展,在800多万家企业中,中小企业占企业总数的99%,在我国工业总产值中,中小企业的产值就占了69%,职工人数占全国职工总人数的75%,出口额在出口总额中也占有很大比重。正是由于中小企业在国民经济中的重要作用,我国将大力进展和壮大中小企业作为进展国民经济的一项重要方针,提出在抓好大的(大型国有企业)的同时,放活小的(中小型企业),以促进经济的进展。

虽然我国为中小企业的快速进展提给了宽松的政策环境,但是我们也应该清醒地认识到,我国中小企业的进展不可避免地面临着其他国家中小企业进展所面临的诸多难题,其中,资金短缺就是其中最大的难题,它已成为制约中小企业进展的“瓶颈”。

筹集经营企业的资金并非易事,在我国,企业筹集资金的渠道有两条--贷款和发行股票、债券。

1、贷款

在我国,由于法律禁止银行以外的企业、个人成为贷款人,因此,企业贷款,只能向银行申请。尽管向银行贷款是企业融资的最紧要途径,但是,对中小型企业而言,向银行贷款可谓难上加难。

在我国,从事贷款业务的银行从性质上讲属于自负盈亏的企业,任何一家银行在向外发放贷款时,首先要考虑的问题是贷款能否如期收回,如果不能如期收回,这将意味着银行要承担危机,甚至亏损,因此,银行总是要求他们的贷款要有充足的资产做担保,并希望到期还本没有问题,而且,我国金融业务法规也要求银行发放的贷款要有担保,这无可厚非,因为银行既然把自己定位于企业,那么盈利和杜绝亏损就是其追求的目标,为了实现这一目标,银行总是要把贷款资金的安全放在首位。对于大型企业而言,由于其资产雄厚,提给贷款担保不成问题,再加之政府的资金政策也往往向在国民经济中起支柱作用的大型企业倾斜,因此,大型企业获得贷款的机率要比中小型企业高得多,而中小型企业由于经营规模、资本规模的限制,在资金借贷市场上通常处于劣势,由于其担保能力较弱,银行出于营利及资金安全的考虑,不愿意为中小型企业提给贷款。反过来说,既使从银行贷得资金,这类资金将来某一天总要偿还,利息率再加上分期偿付,将使中小型企业在一开始就要承担很高的固定成本,这将增加企业失败的危险。基于上述原因,中小型企业能够从银行获得贷款的,数量少得可怜。

2、发行股票、债券

目前,我国对股票发行的条件作出具体规范的法律紧要是《企业法》。根据《企业法》第2条的规范,《企业法》仅适用于依照该法设立的股份有限企业和有限责任企业,在《企业法》之前取得法人资格的企业,继续适用原来的法律。而依据国家工商行政经营管理局1994年统计资料,1994年,中国的企业法人为 405.6万户,其中企业150万户,而适用《企业法》的企业至多是25800户,这就是说,在我国,能够通过发行股票融通资金的企业至多有25800 户,而且在这些企业中,还有相当一部分是不能公开发行股票的有限责任企业,如果从25800户企业中再扣除有限责任企业,那么完全符合《企业法》发行股票条件的企业是相当稀少的,由于《企业法》的上述规范,我国99%的企业将无缘以发行股票的方式融通资金。

如果说《企业法》上述关于适用范围的规范仅仅是从量上决定了发行股票融资的企业的资格,那么,《企业法》中关于发行股票企业所应具备的条件的强制性规范则从质上决定了发行股票融资的企业的资格。根据《企业法》第152条的规范,股份有限企业申请其股票上市必须具备的条件之一便是企业股本总额不少于人民币五千万元,五千万元,对于占全国企业总数的80%的中小企业来说,不啻是一个天文数字,仅此一项条件,便会将99%以上的企业拒之于证券市场门外,《企业法》对股票发行作此严格限制无可厚非,因为证券生意是一种危机极高的投机生意,如果不对上市企业的资格严格限制,一旦发生不法炒作和欺诈行为,那么受损害的就不仅仅是股市了,甚至会引起社会的动荡。既使在股票市场相当发达的美、英、德、日等国,能够通过发行股票筹集资金的企业也不超过企业总数的10%。从《企业法》的上述规范看,我国 99%的企业要想通过证券市场融资真可谓是痴人说梦。

或许有人会说,虽然中小企业不能依照《企业法》发行股票筹集资金,但是这些企业可以发行债券筹集资金。但实际上,我国对企业债券的发行同样做了严格的规范,根据《企业债券经营管理条例》第2条、第12条的规范,在我国,发行债券的企业必须是具备法人资格的企业,同时企业规模达到国家规范的要求并且所筹资金用途符合国家产业政策,这些限制性规范,实际上是表明只有那些从事国家基础建设的大型企业方有资格发行债券。根据上述规范,由于合伙企业和独资企业均不是法人,因此它们不能发行企业债券,除此以外的具备法人资格的中小企业,因其企业规模达不到国家规范的要求或者所筹资金用途不一定符合国家产业政策,也与发行企业债券无缘。可见,中小企业借发行企业债券筹集出产建设资金也是好梦难圆。

一方面是银行等金融机构不愿意贷款给中小企业,另一方面是中小企业又无法以发行股票、债券的方式筹集出产、建设资金,求生的欲望逼迫着中小企业最后只好铤而走险,向民间拆借资金。于是,巧立名目的集资和高利贷便在许多地方盛行了,乱集资和高利贷是不法行为世人皆知,它往往会使企业陷入高负债的困境,并且,它的泛滥还会破坏国家的经济经营管理秩序。但是,乱集资和高利贷在许多城乡大有市场也是一个见怪不怪的事实,许多政府部门乃至执法部门为了解决中小企业的出产建设资金,甚至对企业非法集资、借贷的行为不闻不问,睁一只眼闭一只眼,往往是在乱集资、高利贷引发、激化社会矛盾时方予以取缔、查处。乱集资、高利贷等不法行为实际上向我们敲响了警钟:在银行信贷和证券资本市场不能充分发挥作用的状况下,或在银行信贷、证券资本市场作用不到的领域,应当及时拓宽融资渠道,特别是寻找一条吸引民间游资的渠道以解企业进展资金不足的燃眉之急。事实上,有限合伙不仅仅是一种企业制度,更是一种融通资金的有效模式,它在帮助中小企业融通民间游资方面很有作为。

在实行有限合伙制度的国家,有限合伙是中小企业乐于采用的组织形式,“在中小型商业领域内,有限合伙非常普遍,因为他们在因开业或拓展规模而筹集资金方面,是非常好的方式。”通过设立有限合伙,中小企业作为普通合伙人从事合伙的出产经营管理,同时又获得了有限合伙人的资金,解决了企业资金短缺的问题,而出资人作为有限合伙人,虽然不参与合伙的经营,但其却分享了利润,即使经营失败,有限合伙人也仅以损失出资额为代价。有限权利、有限危机,无限权利、无限危机的原则在有限合伙中得以充分体现。在有限合伙中,由于有限合伙人是以分取合伙利润作为其出资的条件,其取得的利润取决于企业的经营状况,利息率已内化在合伙人以其缴入必要资本交换所取得的任何未来利润的份额之中,其已经没有必要计算清楚了,这就可以有效地防止高利借贷的发生。

在我们看来,在我国经济要素市场特别是资本市场还比较脆弱、融资渠道单一的状况下,有限合伙是解决我国中小企业资金短缺问题的有效方式,有限合伙可以使资金供应者(有限合伙人)与资金需求者(普通合伙人)供需见面,达到资金在供求间的直接融通,减少了投入的中间环节,增加了投入的透明度,克服了其他融资方式的缺陷,使中小企业能够在短期内吸收大量资金,增加资本含量,另外,企业在利用吸收到的资金从事出产经营获得利益的同时,也使出资人获取投入收益的要求得到了满足,可谓各得其所。

在我国,有限合伙制度的作用不仅体现在中小企业融资方面,也体现在我国中小企业改革目标模式的选择上,创造性地、多样性地推行有限合伙制度对中小企业改革十分有益。

从有限合伙的自身特点看,有限合伙的混合责任制吸收了普通合伙和企业的优点,扬弃了其缺点,它一方面使有限合伙能适应区别主体的条件和需要,使资金、资产、资源与技术、经营管理、劳务等诸要素的拥有者基于自己的意志通过有限合伙合同以无限责任和有限责任两种形式协调地组成一个整体,互相取长补短,优势互补,以实现社会资源的最佳配置和最佳的经济效益;另一方面,有限合伙能适应区别市场条件的需要,它的有限责任形式,在广泛吸纳各种投入者的同时,又能使之具备安全感和稳定感,从而使有限合伙能较长时期地存续;它的无限责任形式,虽然加重了合伙人的财务负担,但同时却又成为一种激励机制,将投入危机转化为竞争的动力,并促使有限合伙积极有效地运作。有限合伙的这些特点是单一责任制的普通合伙或企业不能同时具备的,这是有限合伙历经百年不衰的关键所在。在过去20 年中,我国不少地区实行的企业改革的实践,实际上已经具备了有限合伙的萌芽。例如,在我国广大农村盛行的集资入股办企业便是有限合伙形式,农民向村办(乡办)企业入股,但不参与企业的经营管理,企业仍由村、乡选定的经理经营,盈利时,农民按投入比例分红,亏损时,农民仅以其投入承担债务责任。再如,在许多城市曾经盛行的企业全员危机抵押承包等形式,也与有限合伙十分近似。当然,同国外的有限合伙相比,这几种形式还不十分规范,还停留在初级水平上。如果我们引进有限合伙制度,这对现有的中小企业改革有利而无害。具体操作办法是,首先将国有中小企业的国有资产实行评估,科学定价,定价后,将这部分财产作为有限合伙人的财产投入到有限合伙中,交给普通合伙人经营,国有资产经营管理部门作为国家--有限合伙人的代表,行使对有限合伙的监督检查权,收取利润。一旦经营失败,国家也仅以投入有限合伙的财产承担有限责任,而有经营兴趣和经营能力的人,在独立经营的同时又能有效利用国有中小企业的厂房、设备等固定资产,可谓一举两得。

世界各国对有限合伙存在形式的规范

在美国,有限合伙是一种较为广泛采纳的营业组织形式,其概念首先见于1822年纽约州的一个法律。一般而言,凡普通合伙可以从事的营业,有限合伙都可以从事,除非成文法有明确规范。1916年美国统一州法委员会通过了《统一有限合伙法》,现已为大多数州采纳。在一般法律规范上,一般包含:有限合伙的名称、性质、地址、合伙人姓名及住所地、合伙人责任、合伙存续条件、资金额、利润分配方式等应由合伙人宣誓确认;同时,有限合伙人的出资必须是现款和财产,不得以劳务为出资;有限合伙人不参与有限合伙企业的经营管理,只是按照出资额分享利润,承担亏损。在美国,有限合伙的合伙人不局限于自然人,承担有限责任的企业大陆法系概念中的“法人”也可以参与合伙。

英国于1907年专门制订了《有限合伙法》,从而在法律上确立了有限合伙这一企业法律形式。其有限合伙人是指不参加合伙业务经营管理,只对自己出资部分负有限责任的合伙人,其对合伙企业的债务,仅以出资额为限,负有限责任。为了巩固有限合伙的基础,英国《有限合伙法》特别重视注册登记的作用,并强调贸易部对有限合伙的管制。英国的有限合伙人不受竞业禁止义务的限制,其名称不得列入商号,有限合伙人的死亡、破产也不影响有限合伙企业的存在。其余的规范,大体同于美国,而对于法人是否能成为合伙人,法律似乎并未明显体现。

在大陆法系的法国,其有限合伙企业是以两合企业的形式出现的,法律赋予这种企业组织形式以法人资格。《法国商事企业法》第23条规范:“简单两合企业的无限责任股东具备合股企业股东的地位。有限责任股东只以其出资额为限对企业债务承担责任。有限责任股东不得以技艺出资。”28条规范“有限责任股东不得从事任何对外的经营行为,即使根据一项委托,也不得从事此类行为。”

德国商法典第二章第161条也规范了两合企业(die Kommanditgesellschaft)的概念,即指具备以共同的商号经营营业的目的,在股东中的一个或数人对企业债权人的责任限于一定的财产出资的数额(有限责任股东),而股东中其他人(无限责任股东)的责任不受限制的企业。但与法国规范区别的是,德国的两合企业不具备法人资格,其本质上就是有限合伙。在“法律交往中,它作为一个商事经营企业,可以享有很大的法律上的独立性,可以在自己的商号下独立享有权利、承担义务,可以独立参与法律诉讼行为。”“其债务清偿仍是分为有限股东债务之清偿和无限股东债务之清偿,只有无限股东才承担债务清偿之无限责任。

日本商法第三章第146条至164条中也规范了两合企业,其要求企业章程中记明股东所负的责任(149条),同样规范“有限责任股东只能以金钱或其他财产作为其出资标的”(150条)且“有限责任股东不得执行企业业务或代表企业”。又有将日本商法上的“两合企业”译作“合资企业”的, “‘合资企业’是由无限责任社员和有限责任社员组成的企业,即在无限责任社员经营的事业中,有限责任社员提给资本,并参与该事业产生的利益分配这样一种企业形态。各社员的责任是有限还是无限,必须在章程中记载并登记。”在日本,合名企业(即无限企业)和合资企业由于重视社员的个性,而被称为人合企业;股份企业和有限责任企业相反,它们以财产为中心,因此被称为物合企业。“日本法律虽然把所有的企业都作为法人,但也有的国家把人合企业不看作法人。”可见,在日本,两合企业(合资企业)是有法人资格的。

我国 台湾1980年5月的《企业法》中也规范了两合企业,由无限责任股东和有限责任股东组成,除“两合企业”一章有特别规范外,其余法律准用关于无限企业的规范。

由以上各国的立法状况解析可见,传统的大陆法系与英美法系国家的法律规范相同之处在于合伙人均由负无限连带责任的无限合伙人和负有限责任的有限合伙人组成;其中有限合伙人均以其出资额为限承担有限责任;有限合伙人的出资仅以资金或其他财产方式,而不可以信誉、劳务等出资;有限合伙人不能直接参与合伙事务的经营管理等。区别之处在于,大陆法系一些国家未赋予有限合伙以法人资格,而法国、日本等则承认了有限合伙的法人资格,“法人”这一大陆法系特有的拟制的定义也与两合企业有所联系,而英美法系则直接规范了有限合伙的责任承担方式,未实行“法人”概念的拟制。

我国《民法通则》、《合伙企业法》中均对普通合伙作出了明确的规范,对有限合伙未予以承认,而对隐名合伙则用语模糊。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条规范,公民按照协议提给资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,视为合伙人。对于这一规范,学者们大都认为为隐名合伙。事实证明,这一放宽性司法解释对促进个人合伙的进展是极为有利的。将来的民事立法宜在此基础上允许部分合伙人承担有限责任,从而促进合伙的进一步进展。

我国危机投入机构组织模式的创新与进展探索

国内关于危机投入组织模式的争论由来已久,许多学者呼吁在我国推行有限合伙制,认为有限合伙制有助于危机投入业的进展。然而,有限合伙制危机投入机构在我国面临许多障碍。单从激励约束机制来看,有限合伙制对危机投入来说是一种有效的组织形式,但是它需要一定的法律和市场环境。

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